ENTREGA DE ACCIONES LIBERADAS A LOS SOCIOS QUE ASI LO ACEPTEN.

OFICIO 220-144175 DEL 24 DE SEPTIEMBRE DE 2018 REF: ENTREGA DE ACCIONES LIBERADAS A LOS SOCIOS QUE ASI LO ACEPTEN. Aviso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, en el cual formula las siguientes inquietudes: “¿En el evento en que la propuesta de pagar dividendos no alcance el voto favorable del 80% de las acciones representadas en una reunión de asamblea, los accionistas que votaron negativamente pueden solicitar, posteriormente, que se le paguen los dividendos en acciones? o por el contrario, ¿están obligados a recibir los dividendos en dinero con la consecuente dilución que ello implica, sin la posibilidad de cambiar de opinión luego de la votación? “En el evento en que la respuesta a la primera pegunta anterior sea afirmativa, me podría explicar entonces, ¿Cuál es el efectivo vinculante del voto negativo de un accionistas que se opone a la capitalización de dividendos, si posteriormente, puede optar por el pago de las utilidades en acciones? y ¿Por qué los accionistas que votaron positivamente a recibir el pago en acciones, mientras que los que votaron negativamente la capitalización de dividendos podrían posteriormente aceptar las acciones en lugar del dinero? ” Aunque es sabido se debe insistir que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de esta oficina absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto, que de acuerdo con los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad. Por tanto, sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los usuarios o sus apoderados sobre asuntos relativos a actuaciones o decisiones de administradores u otros órganos de sociedades en particular, máxime que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que pueda conocer en sede administrativa o jurisdiccional. En ese entendido, ha de ser claro que en la modalidad de consulta no es procedente opinar siquiera sobre asuntos donde exista conflicto o se debatan determinaciones de interés particular, menos tratándose de sociedades cuyos antecedentes se desconocen. A ese propósito se tiene que, tratándose sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos, que cumplan los presupuesto para ese fin establecidos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto Ley No. 19 de 2012, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley. Ahora, si lo que se discute es la legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos , en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos del artículo 421 del C.P.C. Como se indicó, está la opción de las facultades jurisdiccionales de naturaleza societaria atribuidas a esta Superintendencia en los términos del artículo 24, numeral 5º, literales a), b), c), d) y e) del Código General del Proceso, en virtud de las cuales la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Entidad puede conocer entre otros, de la acción encaminada a resolución de Conflictos Societarios o la Impugnación de decisiones de los órganos sociales, respectivamente. Sin perjuicio de lo anterior, sobre el tema motivo de su inquietud, esta Superintendencia se ha pronunciado en extenso, por lo que le resultara oportuno remitirse al Oficio 220-128074 del16 de agosto de 2018 que recoge su doctrina vigente, cuyo texto completo puede consular en la P. Web. Ahora teniendo en cuenta que su consulta hace énfasis en la interpretación que surge del inciso tercero del artículo 455 del Código de Comercio, cundo quiera que no se obtenga la mayoría decisoria requerida para pagar el dividendo en acciones, es procedente transcribir el texto de la disposición citada: “Art. 455._Pago de dividendos. Hechas las reservas a que se refieren los artículos anteriores, se distribuirá el remanente entre los accionistas. “El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago. “No obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría, sólo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten. Parágrafo Adicionado. Art. 33 de la Ley 222 de 1995.- “En todo caso, cuando se configure una situación de control en los términos previstos en la ley, sólo podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten.”(Subraya fuera de texto). Es claro que todo lo relacionado con la aprobación del reparto de utilidades, es del resorte exclusivo del máximo órgano social, pues dentro de sus funciones está resolver y disponer de la misma, fijar el monto del dividendo, como la forma y plazo del pago, todo de conformidad con los artículos 156, 187 y 420 del Código de Comercio. Ciertamente, la regla general dispone que el pago de los dividendos se haga en efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general, no obstante lo cual es dable que el máximo órgano social, se aparte de esa premisa y en su lugar decrete que el pago se haga a través de acciones liberadas de la sociedad, si así lo vota el ochenta por ciento de las acciones representadas, en cuyo caso será obligatorio para todos. A falta de tal mayoría, la sociedad solo podrá entregar a título de dividendo acciones liberadas a los accionistas que así lo acepten individualmente de manera expresa en la respectiva reunión. En este escenario, puede acontecer como es propio de las decisiones plurales, que algunos voten positivamente y otros de forma contraria o negativa; sin embargo, si la propuesta contó con el voto favorable de la mayoría legal indicada, se estará frente a una decisión general de carácter obligatorio, que tiene efectos vinculantes para quienes asistieron, como para quienes no asistieron, o fueron disidentes, según la premisa dispuesta por el artículo 188 del Código de Comercio. De tal suerte, que si la decisión del máximo órgano social válidamente adoptada fue la de pagar el dividendo con acciones liberadas según los términos del inciso tercero del artículo 455 ejusdem, “ningún accionistas tiene la posibilidad de aceptar otra forma diferente para la cancelación del dividendo.” Como explica el profesor NESTOR HUMBERTO MARTINEZ NEIRA.1 1 CATEDRA DE DERECHO CONTRACTUAL SOCIETARIO, pág. 470 Así mismo, puede acontecer que no se logre la mayoría exigida para hacer obligatorio el pago del dividendo en forma de acciones, escenario ante el cual resultan varias situaciones a tener en cuenta. Los accionistas que votaron negativamente, tienen todo el derecho de hacerlo así, y de esta manifestación derivara que la capitalización propuesta sólo será posible respeto a quienes la acepten voluntariamente; por tanto quienes no la consientan tendrán derecho a exigir el pago de su porción en dinero en efectivo. De suerte, que el accionista que votó negativamente y prefiere recibir el pago del dividendo en efectivo en lugar de la capitalización de su dividendo, acepta la dilución de su participación frente a los otros que optaron por capitalizar. Ahora, cuando no se logra la mayoría especial, el precepto legal no establece ni sugiere que solo los accionistas que hayan votado en favor de la capitalización, puedan aceptar el pago del dividendo en acciones liberadas, y que los demás necesariamente deban recibir sus dividendos en efectivo, pues ese no es el alcance de la decisión adoptada por el máximo órgano social. En efecto, cumplida o agotada esa primera fase sin que dicho órgano apruebe el pago obligatorio del dividendo en forma de acciones, se da paso al siguiente escenario, en cual es enteramente potestativo de cada accionista, elegir si opta por recibir dinero o acciones a título de dividendo, independientemente de que hayan votado positiva o negativamente la propuesta de capitalizar. Así, es claro que la norma en comento, efectivamente permite que a falta de la mayoría especial, los accionistas, sin hacer distinción alguna respecto del sentido afirmativo o negativo de su voto, tienen la legitima posibilidad consentir en la entrega de acciones de la sociedad, según la determinación adoptada por la asamblea general de accionistas. Al respecto la Circular Básica Jurídica Nro. 100-00005 del 22 de noviembre de 2017, Capítulo I NUMERAL 4, indicó lo siguiente: “4. Pago de dividendo en acciones. “A. No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas en balances reales y fidedignos, así como tampoco podrán distribuir estas sumas, si no se han enjugado pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. “B. El dividendo podrá pagarse en forma de acciones liberadas cuando así lo apruebe la asamblea general de accionistas con el voto del 80% de las acciones presentes en la reunión. Para tal efecto no se requiere elaborar reglamento de colocación de acciones. “Lo anterior porque no se está en frente de un contrato de suscripción de acciones puesto que en estos eventos no se configura un pago de aporte. Por lo tanto, no existe el consentimiento para celebrarlo toda vez que se trata de un negocio jurídico de pago o reconocimiento cierto de un derecho que corresponde al accionista y que tiene como fuente el contrato de sociedad; no puede hablarse de una oferta de acciones, por cuanto la relación jurídica que se configura en ella constituye el proyecto de un negocio jurídico que una persona formula a otra por tratarse de le extinción de una obligación por un medio de pago. “C. En todo caso, el dividendo en acciones solo podrá pagarse a los socios que así lo acepten. En el mismo sentido, los dividendos también podrán pagarse en bienes distintos de acciones siempre y cuando los asociados así lo acepten y que el máximo órgano social haya previsto esta situación para el pago (artículo 455, inciso tercero, Código de Comercio). “(subraya fuera de texto) Sobre este aspecto puntual, también el profesor NESTOR MARTINEZ NEIRA2, precisa lo siguiente. 2 ibídem “Otro es el caso del pago del dividendo en acciones, cuando este no se deriva de la decisión de la asamblea aprobada con la mayoría especial del 80% de las acciones presentes, como quiera que en estos eventos se soluciona la obligación preexistente a cargo de la sociedad, sobre distribución de utilidades, cuando cada asociado opta por aceptar el dividendo en especie. Esta modalidad de pago del dividendo implica una oferta de acciones por parte de la sociedad, ésta invita a cada socio a celebrar el contrato de suscripción de acciones y los destinatarios serán quienes expresen su conformidad sobre ella.” Finalmente, no está demás precisar que reunida la asamblea general de accionistas, las decisiones que se adopten se harán constar en actas que será prueba suficientes de los hechos que consten en ellas, a tono con lo dispuesto por el artículo 188 y 189 del Código de Comercio. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que en la P.Web de la Entidad puede consultar la normatividad, los concepto jurídicos, en la que podrá obtener mayor información sobre el tema de su interés.