JUNTA DIRECTIVA - FUNCIONAMIENTO - VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS.

OFICIO 220-192859 DEL 18 DE SEPTIEMBRE DE 2020 ASUNTO: JUNTA DIRECTIVA - FUNCIONAMIENTO - VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS. Me refiero a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual con fundamento en el art 19 de la ley 222 de 1995, consulta lo siguiente: “1. Si los estatutos establecen "La Junta Directiva elegirá de su seno un Presidente quien presidirá sus reuniones" en la reunión presencial el presidente de esa junta debe ser un miembro de Junta o en ese caso es el representante legal de la Compañía teniendo en cuenta el Art. 21 de la ley 222 de 1995. 2. Si teniendo en cuenta que los estatutos establecen: " La Junta Directiva elegirá de su seno un Presidente quien presidirá sus reuniones" es correcto elegir en una reunión de Junta Directiva no presencial a un miembro de Junta como presidente y que este no firme el acta, teniendo en cuenta el art 21 de la ley 222 de 1995. 3. El artículo 21 de la ley 222 de 1995, ¿al indicar que es el representante legal de la Compañía es quien debe firmar el acta se entiende que en la elección de Presidente de la Reunión de la Junta Directiva es el quien se debe escoger como presidente? 4. ¿Si se realizó una Junta Directiva no presencial y se escogió al representante legal como presidente, pero los estatutos establecen “¿La Junta Directiva elegirá de su seno un Presidente quien presidirá sus reuniones”, se entiende nula esa Junta Directiva?”. Al respecto, sea lo primero advertir que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Del mismo modo, se precisa que su consulta es sobre un caso particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo, ya que no le es permitido pronunciarse sobre la interpretación de cláusulas estatutarias ni sobre la legalidad de las decisiones de una Junta Directiva; no obstante, atendiendo el derecho de la consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el asunto. Efectuada la precisión que antecede, y con el fin de absolver las inquietudes propuestas, se proceden a transcribir las normas pertinentes de la Ley 222 de 1995: “ARTICULO 19. REUNIONES NO PRESENCIALES. Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.” “ARTICULO 21. ACTAS. En los casos a que se refieren los artículos 19 y 20 precedentes, las actas correspondientes deberán elaborarse y asentarse en el libro respectivo dentro de los treinta días siguientes a aquel en que concluyó el acuerdo. Las actas serán suscritas por el representante legal y el secretario de la sociedad. A falta de este último, serán firmadas por alguno de los asociados o miembros. (…)” Por su parte el Decreto 398 del 13 de marzo de 2020, por el cual se adiciona el capítulo 16 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015, en relación con las reuniones no presenciales estableció lo siguiente: “Artículo 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a «todos los socios o miembros» se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente. El representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva. Las disposiciones legales y estatutarias sobre convocatoria, quorum y mayorías de las reuniones presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012. Parágrafo. Las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones mixtas, entendiéndose por ellas las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.»” Del contexto de las preguntas efectuadas, podría inferirse que las inquietudes abarcan los siguientes dos aspectos: A. Funcionamiento de la junta directiva. Las reglas relacionadas con las reuniones presenciales, están contenidas en el Código de Comercio en el artículo 434 y siguientes, y para las reuniones no presenciales o mixtas, en los artículos 19 y 21 de la Ley 222 de 1995, modificada por el artículo 148 del Decreto 019, del 10 de enero de 2012, y el Decreto 398 del 13 de marzo de 2020 por medio del cual se adiciona el capítulo 16 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015. B. Valor probatorio de las actas de junta directiva. En lo relativo a las actas de las reuniones no presenciales, el artículo 21 de la ley 222 de 1995 no consigna la obligación de nombrar un presidente de la reunión, en contraste con el artículo 441 del Código de Comercio, que, si lo establece respecto de las actas de las reuniones de junta directiva, en las que se designe representante legal, puesto que la copia pertinente del acta, deberá ser firmada por el presidente y el secretario o en su defecto por el revisor fiscal. Confirma lo expuesto por este Despacho el oficio 220-21511 del 30 de mayo de 2001 en el que señala lo siguiente: “(…) “4.- Respecto a la aprobación de las actas de Junta Directiva, esta Entidad ha conceptuado que “se trata de un requisito procedimental ordenado expresamente para las de asambleas o juntas de socios (artículo 189 del C. de Co.) mas no para las de junta directiva en todos los casos. En efecto, rigurosamente solo se encuentra consagrada esa exigencia para los eventos de inscripción en el registro mercantil de las designaciones de representantes legales en el artículo 441 del Código de Comercio en donde se lee: “En el Registro Mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, en su caso, una vez aprobada y firmada por el presidente y el secretario, o en su defecto, por el revisor fiscal. La apreciación anterior permite afirmar que no es aplicable la analogía consagrada en el artículo 1 del Código de Comercio frente a la aprobación de las actas de junta directiva” (Doctrinas y Conceptos Jurídicos –1997– Superintendencia de Sociedades, página 78).” De otra parte, en torno a la validez de las decisiones de la junta directiva y el valor probatorio de las actas, en el oficio 220-034945 del 9 de mayo de 2008, este despacho se pronunció así: “Respecto de las determinaciones de la junta directiva, su eficacia tiene lugar a partir de la fecha en que son aprobadas en observancia de los requisitos legales o estatutarios en cuanto a quórum y mayorías, aunque el acta que consigne los hechos sucedidos en la reunión se elabore con posterioridad, habida cuenta que tal como se ha insistido reiteradamente las actas sirven es de medio de prueba y no de requisito de validez de las decisiones. En lo que respecta a las actas de las reuniones de junta directiva, es de anotar que si bien la ley exige inscribir en el registro mercantil los libros de actas de dicho órgano colegiado (artículo 28 Núm. 7º C.Co), la misma no determina la forma de elaborar tales documentos ni establece el contenido de los mismos, razón por la cual es dable concluir que las actas del mencionado órgano no requieren de aprobación, salvo de que se trate del acta contentiva del nombramiento del representante legal, en cuyo caso el artículo 441 del Código de Comercio sí exige tal requisito. (La negrilla no es del texto). También está Superintendencia en este mismo pronunciamiento, y para responder la pregunta relativa a determinar de a partir de qué momento son válidas las decisiones adoptadas por un órgano colegiado, con el cumplimiento de los requisitos de convocatoria y quórum, concluye: “que la aprobación de las actas de junta directiva no es un requisito legal, a menos que se trate del acta que consigna la elección del representante legal de la sociedad (artículo 441 C.Co), lo cual permite afirmar que la validez de las decisiones del comentado órgano no depende de que las mismas queden plasmadas en actas debidamente aprobadas, no obstante ser estas de carácter obligatorio, sino de que hayan sido adoptadas por la mayoría de los miembros requerida en la ley o en los estatutos. Así mismo es dable aseverar que la ejecutividad de las determinaciones del referido cuerpo colegiado no se sujeta al registro en actas de los hechos ocurridos en una determinada reunión, pues al igual que como sucede con las actas de asamblea de accionistas o de junta de socios, las de junta directiva cumplen una función de naturaleza estrictamente probatoria.” Conforme a lo expuesto, se concluye lo siguiente: La dinámica de las reuniones de reuniones no presenciales de junta directiva está regulada por las precitadas normas y se desarrolla a través de la deliberación y decisión de los miembros mediante comunicación simultanea o sucesiva, la sucesión de comunicaciones debe ocurrir de manera inmediata de acuerdo al medio empleado, procedimiento en el que resulta innecesario designar un presidente, pues basta documentar las decisiones en un acta, la que deberá ser suscrita por el Representante legal y el Secretario de la sociedad. Para el caso de reuniones presenciales de junta directiva, cuando sus miembros deciden elegir un presidente, éste podría coincidir con el representante legal, en eventos tales como que el representante legal sea miembro de la junta directiva, o que, sin serlo, asista como invitado a la reunión y se le designe como presidente. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.