Asunto: No Es Viable El Desistimiento De Una Accion Revocatoria O Simulación Concursal

ASUNTO: NO ES VIABLE EL DESISTIMIENTO DE UNA ACCION REVOCATORIA O SIMULACIÓN CONCURSAL Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012- 01 -0029217, mediante el cual formula una consulta sobre la viabilidad del desistimiento de una demanda concursal, en los siguientes términos: Si la persona demandante de una acción de revocatoria y simulación artículo 74 Ley 1116 de 2006 puede desistir de la demanda, cuál es el procedimiento y las consecuencias. Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006, mediante la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se Dictan otras Disposiciones: i Acción revocatoria y de simulación De acuerdo con lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2006 Durante el trámite del proceso de insolvencia podrá demandarse ante el Juez del concurso, la revocación o simulación de los siguientes actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores oafectado el orden de prelación de los pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos: 1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho 18 meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe. 2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro 24 meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación al proceso judicial. 3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil dentro de los seis 6 meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados. Parágrafo. En el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante tendrá derecho a que la sentencia le reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al cuarenta por ciento 40 del valor comercial del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte. ii Estudio del artículo 74 ibídem Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador estableció un único régimen de acciones revocatorias aplicable tanto al proceso de reorganización empresarial como al de la liquidación judicial, cuando quiera que se de alguno de los actos allí descritos, cuya competencia para conocer del respectivo proceso le corresponde al juez del concurso, previéndose una recompensa para el demandante en caso de un fallo favorable para el deudor, equivalente al cuarenta por ciento 40 del bien recuperado o del beneficio que reporte al mismo, estimulando con ello el ejercicio de la acción revocatoria por parte de los acreedores. En cuanto al período de sospecha definido en la norma en mención, se observa que dicho período no es uno mismo para todos los casos, sino que depende del tipo de acto de que se trate, del dao que pueda causar a los acreedores y de los sujetos que intervienen en ella, y por ende, se pueden clasificar en tres grupos: a. Actos onerosos: Para este tipo de actos se consagra un término de 18 meses contados a partir de la iniciación del proceso de insolvencia, bien sea de reorganización empresarial o de liquidación judicial. b. Actos gratuitos: Tratándose de estos actos la ley establece un término de 24 meses contados a partir de la iniciación de insolvencia, en cualquiera de sus dos modalidades. c. Reformas estatutarias: En este caso la Ley consagró un término de seis meses anteriores al inicio del proceso. iii Objeto de la acción revocatoria o de simulación Ahora bien, con base en lo expuesto, se puede concluir que la acción revocatoria o simulación es el medio que la ley les otorga a los acreedores, al promotor, al liquidador, al representante extranjero y al juez concursal, para obtener la reconstitución del patrimonio del deudor deteriorado por actos de éste durante el periodo de sospecha, en perjuicio de los créditos de aquellos o de los bienes de la masa concursal. Sin embargo, es de aclarar que en el caso de los procesos concursales o de insolvencia, sea en la modalidad de recuperación o de liquidación, la declaratoria de apertura de los procesos, no resulta inmediata ni es consecuencia de un mal negocio o de una acción desafortunada, el estado de cesación de pagos, por ejemplo, denota que la situación del deudor se va deteriorando paulatinamente. Esto supone que quien se entera en primer término es el deudor. De acuerdo con el nuevo régimen de insolvencia, el estado de insolvencia del deudor puede ser determinado aplicando los criterios definidos en el artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, pues se considera que el deudor se encuentra en estado de insolvencia, si se cumplen los supuestos de cesación de pagos o está en estado de incapacidad de pago inminente, por tanto, iniciado el proceso de insolvencia se presume que los actos celebrados con anterioridad a la declaratoria de insolvencia fueron la causa de la misma, esa presunción ha determinado la existencia del periodo de sospecha que hace que la declaratoria de la insolvencia no solo tenga efectos hacia el futuro sino también tenga un efecto retroactivo limitado en el tiempo y en sus consecuencias, la ley concursal delimita en ese periodo de sospecha un segmento temporal durante el cual se pueden efectivizar los efectos retroactivos de la apertura del trámite concursal. iv Efectos de la acción revocatoria o de simulación Las acciones revocatorias tienden esencialmente a privar de efectos a los actos realizados durante el periodo de sospecha que se encuentren dentro de las previsiones legales contenidas en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, con el fin de producir el reingreso de los bienes del deudor a su patrimonio para proceder posteriormente a ser fuente de pago, o a facilitar el proceso de insolvencia o a restablecer el orden de prelación de créditos. v Requisitos sustanciales de procedencia de la acción revocatoria o de simulación concursal a Declaratoria de apertura del proceso concursal o de insolvencia en cualquiera de sus dos modalidades: proceso de reorganización empresarial o de liquidación judicial. b Que se haya verificado alguno de los actos enunciados en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2006. c Que los actos se hayan llevado a cabo con el conocimiento de quien realiza el acto con el deudor, del estado de cesación de pagos o de su incapacidad de pago inminente, o en otras palabras la mala fe del adquirente, arrendatario o comodatario. d. Que el acto haya sido realizado durante el periodo de sospecha . e El dao al acreedor o a la masa de acreedores por detrimento de su patrimonio o que impidan el objeto del proceso o que se modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados o sea afectado el orden de prelación de los pagos o cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos . vi El perjuicio al acreedor y a la masa concursal En el marco concursal y para el ejercicio de la acción revocatoria, el perjuicio no esta referido exclusivamente a la solvencia del deudor, en el entendido de que se produce también un dao cuando el acto impide el objeto del proceso o cuando se modifica la responsabilidad de los asociados si se trata de un proceso concursal de una persona jurídica no excluida del régimen del insolvencia o inclusive cuando se afecte el orden de prelación legal de crédito s. Ahora bien, corresponde a los acreedores, al liquidador, al promotor, al representante extranjero o al juez concursal que pretenden la revocación, la prueba de que el acto realizado les es perjudicial o perjudicial a la masa concursal y le corresponderá al juez discrecionalmente, habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes contrincantes, establecer el perjuicio a los acreedores o a la masa, o bien negarlo. Revocatoria o simulación, que busca invalidar toda operación realizada durante los dieciocho 18 meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos. Por consiguiente, sirven para recuperar ciertos bienes o su valor en beneficio de todos los acreedores del insolvente. Es claro que en este tipo de demandas de revocación para la recuperación de unos bienes, coinciden los intereses colectivos de todos los acreedores de la masa. Por ello, cuando un acreedor inicia un proceso de revocación de unos determinados actos llevados a cabo por el deudor, es indudable que en caso de fallarse favorablemente a lo solicitado, los bienes o el valor recuperado forman para de la masa, pues se estima que la principal justificación del procedimiento de la revocatoria no es otro que restituir valor o bienes a la masa en beneficio de todos los acreedores, y no solamente en beneficio de algunos de ellos, como es el caso de la acción pauliana clásica. Por todo lo expuesto, se concluye, que no es viable el desistimiento para el caso de la demanda de acción revocatoria o de simulación interpuesta por los acreedores ya que su único interés particular es reintegrar unos bienes que pueden permitirle la solución de su crédito y la obtención de la recompensa, pero la recuperación de los bienes es de interés colectivo, favorece a todos los acreedores y una vez iniciado el proceso no tiene ninguna posibilidad de desistir, porque se podrían ver afectados los derechos de los otros acreedores.