ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA CAPITALIZACIÓN Y LA DISMINUCIÓN DE CAPITAL EN UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA.

OFICIO 220-285186 DEL 20 DE NOVIEMBRE DE 2023 Referencia: Radicación 2022-01-538923 Asunto: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA CAPITALIZACIÓN Y LA DISMINUCIÓN DE CAPITAL EN UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia mediante la cual formula una serie de consultas relacionadas con la capitalización y posterior disminución de capital con efectivo reembolso de aportes en una sociedad por acciones simplificada, en los siguientes términos: “Se plantea el siguiente caso: 1. Un accionista constituye una sociedad por acciones simplificada y, por ende, es titular de las 10.000 acciones de constitución. 2. Meses después de la constitución, dicho accionista capitaliza la sociedad. De dicho aporte, un porcentaje se destina al capital y el otro porcentaje a la prima en colocación de acciones. 3. Posterior a la anterior capitalización, el mismo accionista capitaliza la sociedad con un porcentaje que se destina únicamente al capital suscrito (en adelante, “Segundo Aporte”). 4. Dicho accionista desea realizar la disminución parcial con efectivo reembolso del Segundo Aporte. Teniendo en cuenta lo anterior, se realizan las siguientes consultas: 1. ¿Está permitido realizar la disminución de capital con efectivo reembolso teniendo en cuenta únicamente las acciones emitidas en el Segundo Aporte? 2. En caso de no estar permitido, ¿la disminución debe realizarse teniendo en cuenta el valor promedio de las acciones emitidas a favor del accionista?” Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto Página: | 1 ________________________________________________________________________ sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los términos que a continuación se indican, previas las siguientes consideraciones sobre los conceptos de capital autorizado, suscrito y pagado a los que ha hecho referencia esta Oficina, así: “Capital autorizado: es llamado también "capital nominal" el cual corresponde a la cifra acordada por los accionistas al momento de constituir la sociedad como una cifra ideal necesaria para posibilitar el desarrollo el objeto de la compañía (este capital es susceptible de incrementarse mediante una reforma estatutaria, cuya decisión corresponde adoptarla a la Asamblea General de Accionistas). Valga precisar, que las acciones que no se suscriban en el acto de constitución, serán las que queden en reserva, para ser emitidas y colocadas posteriormente entre los accionistas, o terceras personas que se vinculen a la sociedad. Capital suscrito: Es la parte del capital autorizado que los accionistas se han comprometido a pagar dentro de un término que no puede exceder de dos años, el cual corresponde al aporte de los asociados, cuyo monto y porcentaje se deben reflejar en el libro de registro de accionistas. Si todas las acciones de la sociedad aparecen colocadas, el capital autorizado y el suscrito obviamente coinciden, y para futura colocación y emisión de acciones, se impone el aumento del capital autorizado. Este capital podrá aumentarse: a) bien mediante la emisión de acciones en reserva, esto es, aquellas representativas del capital autorizado que no han sido suscritas; y b) mediante la capitalización de utilidades o de la cuenta de revalorización del patrimonio, c) capitalización de acreencias. Capital pagado: Es la parte del suscrito que ha sido efectivamente cubierto a la sociedad.”1 (Resaltado fuera del texto) Ahora bien, respecto a la disminución de capital en sociedades por acciones simplificadas se ha señalado: “(…) La Ley 1258 de 2008 si bien no contempla el modus operandi tratándose disminución del capital social, no lo es menos que conforme a lo previsto en su artículo 45, “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-106160 (7 de octubre de 2019). Asunto: Capitalización de acreencias por parte de socios. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/D8BZ_IkBuw_0dse9Z3A5 Página: | 2 ________________________________________________________________________ sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio...”. Así las cosas si nos vamos al artículo 122 del Código de Comercio, se lee que el capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria; ello equivale a decir, valga la redundancia, que dicha medida deberá someterse a consideración del máximo órgano social en los términos y condiciones previstos en los estatutos, o en su defecto en la ley en cuanto a convocación y quórum (Artículos 20 y 22 de la ley 1258 de 2008); es de anotar que el artículo 29 de la Ley en mención, en lo que a estas sociedades se refiere, únicamente se limita a indicar que la determinación respectiva ha de constar en documento privado inscrito en el registro mercantil. Igual merece destacar, que frente a la figura del reembolso de aportes, el artículo 145 de la codificación mercantil, en concordancia con el numeral 7o del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, se observa que el legislador asignó a esta Superintendencia la facultad para autorizar la disminución de capital en cualquier sociedad, siempre que no se encuentre vigilada por la Superintendencia Bancaria y Valores –hoy Superintendencia Financiera de Colombia- cuando tal operación implique un efectivo reembolso de aportes, y que el ente societario acredite el cumplimiento de alguno de los presupuestos de que trata el citado artículo 145 mencionado, a saber: a) que la sociedad carezca de pasivo externo; b) o que hecha la reducción, los activos sociales representen no menos del doble del pasivo externo; c) o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere el monto de los activos sociales.”2 Para dar respuesta a su primer interrogante, debe indicarse que éste resulta confuso pues pareciera pretender la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes frente a unas acciones que únicamente han sido suscritas, es decir, acciones que no se han pagado, y resultaría incompatible pretender el reembolso de un aporte que no se ha materializado. Ahora bien, si lo que se pretende es disminuir el capital suscrito en respuesta a la mora en el pago del aporte o a la imposibilidad del pago por parte del accionista único, podrá realizarse la disminución del capital suscrito, pero sin efectivo reembolso de aportes. Por lo anterior, es dable afirmar que no es permitido realizar una disminución de capital con efectivo reembolso de aportes sobre acciones no pagadas. Frente a su segunda consulta, esta Oficina ha señalado: “En lo que respecta a la segunda pregunta, ha de manifestarse que el valor nominal casi nunca coincide con el valor real de la acción, pues aquél obedece a una exigencia legal, 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-103885 (27 de octubre de 2010). Asunto: Disminución del capital social en una sociedad por acciones simplificada, SAS. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/201yFIIBIlrnnHGSPdf2 Página: | 3 ________________________________________________________________________ en el sentido de que el capital social debe estar representado en títulos de igual valor, el cual, por lo general, dista mucho de su valor real. De todas maneras, el valor nominal que es el asignado al momento de su constitución (susceptible desde luego de ser reformado estatutariamente) es el que ha de tenerse en cuenta como punto de partida al momento de una suscripción de acciones, teniendo en cuenta que para la colocación no es posible fijar un precio de venta por debajo de este tope (numeral 4o., artículo 385 del Código de Comercio), prohibición que no opera respecto de las acciones suscritas cuya negociación se pretenda. Ahora, en cuanto al valor de la acción debe tenerse en cuenta que a ésta se le pueden asignar diferentes valores Vr. Gr. el nominal, el intrínseco, el de mercado etc. Así por ejemplo, para determinar el valor de mercado de una acción o cuota de capital, es preciso irse al valor de los activos netos representados en libros, pero al momento de quererse negociar, podrán entrar en juego, otros componentes del patrimonio que son determinantes, tales como el superávit de capital, las reservas, la revalorización del patrimonio, los dividendos, el superávit por valorización etc. Con lo anteriormente expresado no se pretende imponer o institucionalizar la forma de valorar los aportes de los asociados, pues si bien es cierto que el legislador se refirió a la disminución del capital con efectivo reembolso de aportes, no lo es menos que omitió el procedimiento a seguir para tal efecto de donde obviamente ha de colegirse que los interesados pueden fijar libremente los términos de la negociación y en su momento acordar que se reconozcan o no las valorizaciones. Por su parte, el representante legal deberá aprestarse al cumplimiento de lo acordado, pues desde que se aprueba la disminución del capital con efectivo reembolso de aportes, surge para la sociedad un pasivo (…)”3 “Respecto al segundo de los interrogantes, además de los argumentos precedentes, es pertinente citar el Oficio 300-33793 de 13 de agosto pasado (…) en el cual esta Entidad, previo análisis de las normas mercantiles y contables que regulan la materia (…) conceptuó “…nada se opone a que en una sociedad se apruebe el retiro voluntario de uno o más de sus asociados, con efectivo reembolso de aportes a un valor superior al nominal, siempre y cuando se den las condiciones económicas para tal efecto, esto es, que la prenda general que tienen los acreedores representada en activos patrimoniales, no sufra menoscabo frente a la operación que se proyecta, por eso le corresponde a la Superintendencia pronunciarse previamente sobre esta disminución y además que el valor a cancelar, como ya se dijo, provenga de un estudio serio y cuidadoso de la situación real de la sociedad. En este caso y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 145, relacionado con la disminución del capital social, es claro que el legislador no se refirió a la forma de valorar los aportes de los asociados en el caso de un retiro voluntario, donde obviamente ha de colegirse que los interesados pueden fijar los términos de la negociación, en cuyo caso, el máximo órgano social aprobará la disminución del capital social con efectivo 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-284283. (13 de diciembre de 2017). Asunto: Procedimiento a seguir para la devolución de aportes en una sociedad por acciones simplificada. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/fE05C4QBIlrnnHGS-trJ Página: | 4 ________________________________________________________________________ reembolso de aportes al asociado que se retira y el valor a pagar, el cual podrá ser igual, superior, o inferior al valor nominal de la acción.”4 Por lo anterior, al momento de realizarse una disminución con efectivo reembolso de aportes deberá ser el máximo órgano social el llamado a determinar el valor de las acciones respecto de las cuales se hará el reembolso. Finalmente, le invitamos a consultar el Título I del Capítulo I de nuestra Circular Básica Jurídica 100-000008 de 12 de julio de 20225 donde podrá ahondar en lo que respecta a la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, así como constatar el tipo de autorización aplicable al caso concreto. En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad. 4 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-037303. (30 de septiembre de 2001. Asunto: Aspectos relacionados con la reducción de capital con efectivo reembolso de aportes. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/8XQFEYIBwA8Rhfy3MZlb#/ 5 Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/161153/Circular+100- 000008+de+12+de+julio+de+2022.pdf/64cf7caa-1459-0c5c-65b8-b4c1d744569d?version=1.0&t=1671572805862 Página: | 5