Radicación 2014-01-312905 del 1 de julio de 2014 CONCEPTOS JURIDICOS Y TECNICOS

ASUNTO: CONCEPTOS JURÍDICOS Y TÉCNICOS. Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado en la referencia, mediante el cual solicita a este despacho le sea absuelto un extenso cuestionario de temas de orden jurídico que desbordan el alcance la función, cuya finalidad es la de ofrecer al interesado la interpretación de normas de carácter societario, para la correcta interpretación del derecho,, más no una enumeración de temas de distinto orden, cuya identificación se obtiene mediante la lectura de los códigos y normas correspondientes por tanto, dentro de este contexto, se procede a responder el cuestionario planteado, con el fin de colaborarle a obtener una mejor comprensión, orientación y ubicación normativa. Así mismo, es necesario indicarle al peticionario, que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismo por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre cosas por cuanto su contenido, de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución. Necesario en orden a lo expuesto anteriormente, advertir que las inquietudes planteadas en la consulta, de manera tal que tocan exclusivamente con aspectos de orden jurídico general, y algunos aspectos societarios, este despacho se pronunciará en torno de cada acápite de los temas consultados, brindando la orientación y ubicación de los temas dentro del orden jurídico como la referencia normativa del caso, a efectos de que el profesional del derecho desde su perspectiva jurídica y formación profesional tenga las herramientas que le permitan mejor conocer los temas y su regulación jurídica que de suyo le permitirá hacer una interpretación acorde con la hermenéutica para tener una visión mejor del orden jurídico a la luz de la normatividad citada. Bajo esa óptica, y de manera general, este este despacho, se permite precisar lo siguiente sobre los acápites presentados, así: 1. CONCEPTO JURIDICOS Y TÉCNICOS Todo lo relacionado con los aspectos inherentes a un establecimiento de comercio, dentro del contexto normativo se encuentra previsto en los artículos 515 a 533 del Código de Comercio. Puntos 1.1. y 1.2. En relación, con la diferencia entre copia simple y certificada, el ordenamiento procesal Código General del Proceso en sus artículos 114 y 115 establece el marco conceptual de las mismas. Puntos 1.3. En cuanto a los términos, en opinión de este despacho pueden ser, legales, contractuales y judiciales y procesales, a la luz de lo previsto en los artículos 118 del Código General del Proceso y demás normatividad del caso. Puntos 1.4. En lo que tiene que ver con quienes tienen la condición de socios, puede verificarse los artículos 294, 323, 337, 343 y 353 del Código de Comercio, que regula lo concerniente a la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple y por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada. Puntos 1.5. Respecto de la definición de sociedad comercial puede consultarse los artículos 10, 19, 20, 25, 28, 98, 99, 100 del Código de Comercio. Puntos 1.6. 2. FIDUCIA En torno del contrato de fiducia mercantil su constitución, formación y desarrollo, manejo de los bienes y acciones sobre bienes fidecomitidos como de toda su regulación puede verse los artículo 1226, 1227, 1228, 1229, 1231, 1232, 1233, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1240, 1241, 1242, 1243, 1244 el Código de Comercio. Así mismo puede consultarse sobre la clase de negocios fiduciarios la Circular Básica Jurídica título V pág. 18 a 20 modificada Circular externa 46 de 2008. Puntos 2.1., 2.2 y 2.3. En relación con el tema minero respecto de la fiducia mercantil puede consultarse el artículo 241 de la Ley 685 de 2011, Código de Minas, o en su defecto dirigirse al Ministerio de Minas para tal efecto. Puntos 2.4. 3. REVISOR FISCAL La obligación de que en el instituto societario de la sociedad por acciones simplificada se tenga que tener revisor fiscal, tal mención está regulado en el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, en concordancia con lo prescrito en el artículo 13 de la ley 43 de 1990, de tal modo que podría constituirse con un monto de activos bajo, lo que implicaría que no sería necesario la presencia del revisor fiscal. Puntos 3.1. La obligación de tener revisor fiscal, por el monto de los activos o de los ingresos esta dado en virtud de lo previsto en el artículo 13 parágrafo 2 de la Ley 43 de 1990. Es decir en principio las sociedades de responsabilidad limitada no estarían obligadas a tener revisor fiscal siempre y cuando no superen los topes prescrito en la norma citada. Puntos 3.2. En cuanto, las funciones y sanciones de los revisores fiscales pueden verificarse los artículos 203 a 217 del Código de Comercio como la Ley 43 de 1990, en ese sentido. Puntos 3.3. y 3.4. 4. SOCIEDA LIMITADA Y ANTICIPOS La definición de la sociedad de responsabilidad limitada esta prescrita en los artículos 353, 354, 355, 356 y 357 del Código de Comercio. Puntos 4.1. En el tema de la sociedad por acciones simplificada en razón de su denominación, configuración y conformación del capital, no es apropiado el termino socio sino accionistas, y para el caso de los anticipos, su regulación esta prevista los artículos 151, numeral 2 del artículo 187 y 451 del Código de Comercio. Al respecto, también puede consultarse el oficio 220-085454 del 18 de Septiembre de 2010, sobre el tema de los anticipos, el cual en el punto 5 se precisó lo siguiente: 5.- El artículo 451 del Código de Comercio preceptúa que Con sujeción a las normas generales sobre distribución de utilidades consagradas en este Libro, se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos. Por su parte, el artículo 455 ibídem, prevé que hechas las reservas a que se refieren los artículos anteriores, se distribuirá el remanente entre los accionistas. El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible el pago. No obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría, solo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten. A su turno, el artículo 34 de la ley 222 de 1995 dispone que es Obligación de preparar y difundir estados financieros. A fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al ao, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si ésta existiere... De las normas antes transcritas, se deduce que la distribución de utilidades necesariamente debe coincidir con el final del período que corresponda al ejercicio contable establecido por cada sociedad, fecha en la cual debe elaborarse un balance de propósito general, debidamente certificado en general, este corte de cuentas coincide con el 31 de diciembre de cada ao, sin perjuicio de que los estatutos puedan establecer cortes semestrales o trimestrales, decisión que depende de la organización interna de cada empresa. En este orden de ideas, se tiene que sin en el contrato social se pactó que los cortes de cuentas en la sociedad, están estructurados para realizarse al final de cada ao calendario, presupuesto que desde luego determina para la asamblea la obligación de considerar y aprobar las cuentas y con base en ellas, en el evento en que las hubiere, repartir utilidades, en ningún caso éste reparto puede efectuarse mensualmente como se pretende. Así las cosas, las utilidades sólo se pueden hacer sobre balances reales y fidedignos, lo que a su vez implica que deben estar aprobados por la asamblea, y esta sólo aprueba los balances de finales del ejercicio según lo prescrito en el numeral 2 del artículo 187 del Código de Comercio. Mientras no se hayan determinado unas utilidades sobre un balance cierto y aprobado por la asamblea, no se puede distribuir ningún valor bajo el concepto de utilidades, pues antes de que finalice el ejercicio no hay certeza sobre el monto de las utilidades, ni siquiera hay certeza sobre si habrán utilidades, por tanto no serán justificables, y mientras estas no sean justificadas no se pueden distribuir según lo dice el artículo transcrito arriba. En ese orden de ideas, cualquier dinero que la empresa facilite a sus socios, se debe hacer en calidad de préstamo. Puntos 4.2. 5.. SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA La institución societaria correspondiente a la sociedad por acciones simplificada está regulada en la Ley 1258 de 2008, en donde podrá consultarse todo lo atinente a este tipo societario como su definición, constitución, su remisión normativa, que en principio está dada a sus estatutos sociales, por las normas legales que rigen la sociedad anónima, y en cuanto no resulten contradictorias por las normas generales que rigen las sociedades previstas en el código de Comercio. Puntos 5.1 y 5.2. 6. ANTICIPOS En cuanto a los anticipos se debe remitir a lo expresado en el punto 4 de este concepto. Puntos 6.1, 6.2, 6.3, 6.4 y 6.5. 7. ACCIONISTA MUERTE Al respecto puede consultarse la Circular Externa Nro. 100-004 del 1 de marzo de 2008, que trata sobre estos tópicos. Puntos 7.1, 7.2 y 7.3. 8. RECAPITALIZACIÓN DE UTILIDADES Al respecto este despacho se permite citar el Oficio 220-15642, 04 de abril de 2005, que el tema precisó, así: Ref. Aumento del capital social en sociedades de responsabilidad limitada mediante la capitalización de utilidades. Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2005-01-036363, mediante la cual formula una consulta relacionada con la capitalización de utilidades y el consiguiente aumento de capital en las sociedades de responsabilidad limitada. En primer lugar debe precisarse que de acuerdo con la regla general que la legislación mercantil establece en materia de distribución de utilidades, una vez hechas las apropiaciones y las reservas a que hubiere lugar, debe distribuirse entre los asociados, como mínimo el 50 de las utilidades, si tiene que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores art. 155, ó el 70 de las mismas, si se presentan los presupuestos previstos en el artículo 454 del Código de Comercio, salvo que otra cosa decida el máximo órgano rector con el voto afirmativo de un número plural de asociados representantes del 78 de las cuotas representadas en la reunión, si estatutariamente no se ha consagrado una mayoría superior. Si la sociedad, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, opta por la distribución de utilidades, debe entonces sujetarse a las reglas establecidas en los artículos 150 y 156, en concordancia con el artículo 455 del Código citado, lo cual significa que el reparto de utilidades se hará en los siguientes términos: a En proporción a las cuotas que cada uno de los socios posea en el capital de la compaía o a la parte pagada de las mismas, b En dinero en efectivo c Pagaderos dentro del ao siguiente a la fecha en que se decreten por el órgano social competente y d A quien tenga la calidad de asociado al tiempo de hacerse exigible el pago. Como excepción al principio que impone pagar siempre las utilidades en dinero efectivo, el inciso tercero de la última disposición invocada, de forma consecuente con la facultad privativa que la ley le confiere al máximo órgano social de disponer de las utilidades sociales art. 187 num. 3 C.Co, consagra la posibilidad de pagarlas en acciones de la misma sociedad, o lo que es igual, en cuotas sociales, tratándose de sociedades de responsabilidad limitada art 372 ídem, en cuyo caso se requiere que así lo disponga el mencionado órgano social con el voto favorable del ochenta por ciento de las cuotas en que se encuentre representado el capital. A falta de dicha mayoría, el pago en forma de acciones o cuotas sociales, sólo podrá hacerse a los socios que así lo acepten. Ahora bien, considerando que la capitalización de las utilidades, de suyo comporta un incremento en el capital de la compaía, ha de tenerse en cuenta que en principio las sociedades comerciales pueden de ordinario aumentar o disminuir el capital social en virtud de una reforma estatutaria aprobada y formalizada conforme a la ley, regla que se aplica de manera general salvo lo previsto para las sociedades por acciones. Requisitos que en términos generales hacen referencia tanto a la toma de la decisión, como a las formalidades requeridas para que surta plenos efectos. La decisión involucra exigencias para la convocatoria, para el quórum deliberativo y para las mayorías decisorias, y para su adopción, debe elevarse a escritura pública e inscribirse en el registro mercantil. En el caso particular de las sociedades de responsabilidad limitada, en que el aumento del capital en cualquier circunstancia conlleva una reforma estatutaria, tal acuerdo debe contar con la mayoría que el artículo 360 ídem establece para modificar las cláusulas del contrato, lo que significa que salvo pacto estatutario que fije una mayoría superior, la adopción de la correspondiente reforma requiere el voto favorable de un número plural de asociados, que represente no menos del setenta por ciento 70 de las cuotas en que se divide el capital social. En este orden de ideas es claro como quedó expuesto, que uno es el acto mediante el cual se acuerda capitalizar las utilidades y unas las reglas que para ese fin aplican, y otro diferente, el acto que implica la adopción de la reforma estatutaria consistente en el aumento del capital, el que a su vez supone el cumplimiento de los requisitos y formalidades para ese fin contemplados. De lo anterior a juicio de este Despacho se concluye que en las sociedades de responsabilidad limitada, las utilidades podrán capitalizarse siempre que así lo disponga la junta de socios con el voto favorable de no menos del 80 de la totalidad de las cuotas en que esté representado el capital de la compaía, en cuyo caso la determinación será vinculante para todos los socios y comportará simultáneamente la aprobación de la consiguiente reforma estatutaria que el aumento de capital comporta, dada la concurrencia de los votos exigidos para uno y otro efecto. En caso contrario, es decir de no contar la decisión con la mayoría indicada, sólo podrán capitalizar las utilidades correspondientes los socios que así lo acepten, siempre que en todo caso, el máximo órgano social con el voto de la mayoría que para ese fin se exija, apruebe la consiguiente modificación del contrato societario. Del aumento del capital social, en el evento en que no todos aumentan su aporte con el producto de las utilidades a su favor, se deriva una nueva composición de la participación en el capital que necesariamente implica que unos aumenten su poder político, en tanto que quienes no participaron de esa manera con su aporte, vean disminuida su participación. Puntos 8.1 y 8.2. 9. ACCIONES Y MEDIDAS CAUTELARES -EMBARGO El embargo de acciones, como de establecimientos de comercio y su primacía esta precisado su procedimiento en los artículos 588, 589, 590, 591, 592, 593, 594, 595, 596, 597, 598, 599, 600, 601, 602 del Código General del Proceso. Puntos 9.1, 9.2, 9.3 y 9.4. 10. PAGO DE PARAFISCALES En torno de la progresividad del pago de aportes parafiscales, puede consultarse los artículos 5, 9, 10, 11, 13 de la Ley 1429 de 2010, y en lo que toca con la exoneración del pago de aportes parafiscales debe estarse lo dispuesto en el artículo 8 del DECRETO 862 DE 2013. Puntos 10.1. 11. RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR DE LAS SAS. En cuanto a la responsabilidad de los administradores de una sociedad por acciones simplificada, frente a terceros, en primer lugar debe remitirse a las normas generales previstas en el artículo 22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 200 del código de Comercio, y el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008. Por su parte, en lo que toca con el cumplimiento de una sentencia el administrador deberá tener en cuenta lo prescrito en el los artículos 17, 52 y 82 del Decreto 2649 de 1993. Puntos 11.1, 11.2, 11.3, 11.4. 12. SOCIOS Y SOLIDARIDAD PATRIMONIAL POR DEUDAS DE LA SOCIEDAD En relación con la responsabilidad patrimonial de los socios por las deudas tributarias de la sociedad en favor del estado, está prescrito en los artículos 793 y 794 del Estatuto Tributario. Puntos 12.1. En torno de la responsabilidad de los administradores, debe estarse a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995. Puntos 12.2, 12.3, 12.4, 121.5, 12.6, 12.7.. 13. RESPOSABILIDAD SOLIDARIDAD DE LOS SOCIOS EN CASO DE SENTENCIA CONDENATORIA LABORAL. En cuanto a la responsabilidad de los administradores de una sociedad por acciones simplificada deberá estarse a lo esbozado en el acápite 11 de este concepto. Nuevamente, en torno de todos los cuestionamientos planteados acerca de la responsabilidad de los accionistas de las sociedades por acciones simplificada se debe estar a lo prescrito en el artículo 42 de la Ley 1248 de 2008, sin perjuicio de la aplicación del artículo 10 de la Ley 222 de 1995 en el caso escisión de sociedades. En cuanto al registro de demanda, deberá verificarse lo expuesto en el punto 9 acerca de medidas cautelares. Puntos 13.1, 13.2, 13.4, 13.5, 13.6, 13.7. 14. ACTAS DE ASAMBLEA. En cuanto a las actas del máximo órgano social, y las posibles diferencias y acciones al respecto deberá verificarse lo prescrito en los artículos 186, 188, 189, 190, 191, 192 del Código de Comercio, en concordancia con lo prescrito en el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso. Puntos 14.1 . Por otro lado, en relación con los conceptos de domicilio, como residencia, sus elementos constitutivos de cada figura, están previstos en los artículos 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84 85 y 86 del Código Civil. Por su parte, este despacho sobre el tema se permite citar la siguiente doctrina que define con claridad los conceptos de Domicilio, residencia y habitación, así: En lenguaje corriente, los términos domicilio, residencia, morada y habitación son casi sinónimos designan un lugar, un sitio: aquel en el cual vive la persona. El derecho no podía desinteresarse de ese vínculo que une a la persona con su suelo. En la vida jurídica, la persona física o moral tiene, en efecto de que se la relacione con un sitio determinado, y debe tener un domicilio en el sentido jurídico del término. Esto no quiere decir, por otra parte, que la persona jurídica física o moral no puede vivir en su vida jurídica sino en su domicilio. Por el contrario, ella es, en principio libre para llevar a cabo los actos de dicha vida especialmente para celebrar contratos en donde tenga a bien. Pero los terceros tienen necesidad de saber dónde encontrar a esa persona, para hacerla compadecer a un juzgado, por ejemplo. Igualmente necesitan saber dónde se harán efectivas las medidas de publicidad destinadas a permitirles conocer ciertas situaciones como el matrimonio, la incapacidad, la transferencia del dominio de la propiedad inmueble. Por otro lado, el legislador no puede organizar un gran número de situaciones sino a condición de que la persona a que se refiere dichas situaciones tenga un centro en el cual ponga en actividad. Así ocurre con el matrimonio, con la tutela, con la quiebra, con la liquidación judicial de una sucesión. Lo mismo acontece con el procedimiento en su integridad, especialmente con respecto a la competencia territorial: el tribunal competente es en principio, el del domicilio del demandado. Lo más frecuente es que a este respecto se plantee en la práctica la cuestión del domicilio. MAZEAUD, Henry. Nouveau guide d exercises pratiques pour la licence en droit. parís Editorial Monstchrestien, 1962. pag. 73 Puntos 114.2. Por otro lado y en orden a la responsabilidad de una sociedad que participa en un contrato estatal, dichos contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de esta Ley, conforme lo prescrito en los artículos 52 de la Ley 80 de 1993 y que podría dar lugar a decretar la caducidad del contrato en virtud de los previsto en el artículo 18 ibídem. Puntos 14.3, 14.4, 14.5. y 1.2. 15. INSCRIPCIÓN DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL En el contenido del documento de constitución de una S.A.S, deberá, expresarse una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, licita. Si nada se dice se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad, en los términos del numeral 5 del artículo 5 de la ley 1258 de 2008. Puntos 15.1. Desde luego, que cualquier información jurídica de orden societario puede consultarse en nuestra página de internet, www.supersociedades.gov.co, link izquierdo Superintendencia, posteriormente, la página indica un menú de opciones, se ingresa a Normatividad, nuevamente se despliega otro menú de información, y finalmente se elige conceptos, el cual lo invitamos a consultar sobre este tópico o cualquier otro aspecto de su interés. En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. http:www.supersociedades.gov.co