LIQUIDACIÓN DE FILIAL DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL

OFICIO 220-139424 DEL 17 DE JULIO DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2023-01-488477 ASUNTO: LIQUIDACIÓN DE FILIAL DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la cual pregunta por el trámite que debe surtir una filial de una sociedad de economía mixta del orden nacional, para proceder a su liquidación. A este propósito plantea la consulta en los siguientes términos: En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Para atender la consulta formulada, se parte de la premisa de que la ley que creó la sociedad de economía mixta del orden nacional, matriz de la filial que se pretende liquidar, no establece previsiones especiales de liquidación de las filiales que se llegaren a configurar, de manera que la respuesta que se imparte fluye a partir de las normas ordinarias que gobiernan a las entidades públicas constituidas como sociedades. La solución a la problemática propuesta se encuentra en la necesidad de establecer la naturaleza jurídica de las sociedades descentralizadas indirectas del orden nacional. Las filiales de sociedades de economía mixta del orden nacional son, por definición, entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, pero no son necesariamente sociedades de economía mixta, a menos que expresamente sean constituidas como tales.1 1 COLOMBIA. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Concepto 338141 de 2021. “De acuerdo con las normas citadas, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y las sentencias de la Corte Constitucional y Consejo de Estado en cita, se entiende que las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional. Por lo anterior, y en criterio de esta Dirección Jurídica, para constituir una empresa de economía mixta se requiere autorización y atender a lo dispuesto en la ley, de modo Si no se constituyen expresamente como sociedades de economía mixta, son entidades con personería de la administración pública nacional, en el sentido de estar configuradas genéricamente como “las demás entidades autorizadas por la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”. Es así como el artículo 38 de la Ley 489 de 19982, las define en los siguientes términos: “ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) 2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. (…)”. Entendido que las filiales de sociedades de economía mixta del orden nacional, no son a su turno sociedades de economía mixta3, a menos que se constituyan expresamente como tales, debe precisarse, sin embargo, que la normatividad remite a todo tipo de filiales al régimen de las sociedades de economía mixta.4 En consecuencia, se infiere que las filiales de las sociedades de economía mixta del orden nacional, de cualquier naturaleza, una vez constituidas, se rigen por las normas del derecho privado societario. Lo anterior, conduce claramente a seguir las pautas ordinarias de las sociedades de economía mixta en materia de su desarrollo gubernativo, dentro de las cuales hay la que para que una filial de una Empresa de economía mixta tenga la calidad de empresa de economía mixta se requerirá autorización de la ley, es decir los mismos requisitos que se tuvieron para la creación de la matriz. En consecuencia, y para dar respuesta a su pregunta, las sociedades filiales de una empresa de economía mixta no son a su turno empresas de economía mixta, de tal forma que para adquirir dicha calidad se deberá atender a lo dispuesto en la Ley. Disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=172872#:~:text=Son%20de%20econom%C3%ADa %20mixta%20las,salvo%20disposici%C3%B3n%20legal%20en%20contrario. 2 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 489 de 1998. "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones." Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0489_1998.html 3 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 489 de 1998. Ibidem. “ARTÍCULO 97.- Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.” 4 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ibídem. “ARTÍCULO 94.- Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre estas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes: (…) 5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares. Las empresas filiales en las cuáles participen particulares se sujetarán a las disposiciones previstas en esta Ley para las sociedades de economía mixta.” necesidad de identificar, en cada caso concreto, la posibilidad de que, en el capital social de la filial de la sociedad de economía mixta del orden nacional, concurra participación estatal en un noventa por ciento o más de capital estatal. Esto es relevante porque, en caso positivo, deberá aplicarse a tales entidades el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.5 Quiere lo anterior decir que las filiales de las sociedades de economía mixta del orden nacional, tienen un tratamiento diferenciado, dependiendo de la posibilidad de que en cada caso concreto se puedan evidenciar participaciones estatales en su capital social. Si tales participaciones ascienden al noventa por ciento o más de su capital social, quedan sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, mientras que, si las participaciones estatales no superan dicho porcentaje, quedan sometidas al régimen societario privado. Despejado el contexto que origina la petición de consulta, se procede entonces a puntualizar cuáles son las consecuencias de las premisas indicadas en relación con el trámite de liquidación aplicable a las filiales de sociedades de economía mixta del orden nacional. Como quiera que existe norma especial que regula el régimen de liquidación de las sociedades de economía mixta del orden nacional en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, dicha previsión resulta igualmente imperativa para las filiales de sociedades economía mixta del orden nacional. Al efecto, el Decreto Ley 254 de 20006, modificado por la Ley 1105 de 2007, determina taxativamente que: “ARTÍCULO 1. El artículo 1 del Decreto-ley 254 de 2000 quedará así: ARTÍCULO 1. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución. La liquidación de las Sociedades Públicas, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y las Empresas Sociales del Estado, se sujetarán a esta ley. (…)”. Otra situación se presenta en relación con las filiales de sociedades de economía mixta del orden nacional, en cuyo capital social no haya una representación porcentual del noventa por ciento o superior, pues en tal caso, se siguen las previsiones del régimen de liquidación privada contenido en la legislación comercial7. 5 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 489 de 1998. “ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: “…” “2. Del Sector descentralizado por servicios:(…) PARÁGRAFO 1.- Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.” 6 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 254 de 2000. “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional.” Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_0254_2000.html 7 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 410 de 1971. “Por el cual se expide el Código de Comercio.” Art ículos 218 y siguientes. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr006.html#218 Con base en los planteamientos esbozados, se procede puntualmente a responder cada una de las cuestiones formuladas: “¿El procedimiento y los requisitos para la liquidación de esta filial (SAS de economía mixta de segundo grado del orden nacional) son los establecidos en los estatutos (derecho privado)?” Una sociedad filial de una sociedad de economía mixta del orden nacional, no es a su turno una sociedad de economía mixta, a menos que sea expresamente constituida como tal, con el cumplimiento de los requisitos legales. Si no es una sociedad de economía mixta, la naturaleza jurídica de la filial obedece al orden de otras entidades administrativas nacionales con personería jurídica autorizadas por la ley, que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Sin embargo, la filial, independientemente de su naturaleza, sí se rige por las normas de las sociedades de economía mixta, por expresa remisión del ordenamiento jurídico establecido.8 Por tal motivo, el procedimiento de liquidación de la filial de sociedad de economía mixta del orden nacional, queda determinado por la proporción de capital estatal que conforme su capital social, de modo que, si es igual o superior al noventa por ciento, debe someterse a la previsión del régimen de liquidación de entidades públicas, contemplado en el Decreto Ley 254 de 2000. En caso contrario, queda sometida al régimen de liquidación privada previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio.9 “¿Para la liquidación de la filial, es necesario un decreto que autorice la liquidación, o basta con la decisión de la asamblea de accionistas de la filial?” Como se indicó anteriormente, el régimen de liquidación de una sociedad filial de una sociedad de economía mixta del orden nacional, depende de la composición de su capital social, de manera que si en el mismo existe un porcentaje igual o superior al noventa por ciento de participación estatal, debe aplicarse el régimen público de liquidación, previsto en el Decreto Ley 254 de 2000, según el cual el proceso de liquidación se inicia con la expedición de un Decreto que así lo disponga.10 En caso contrario, se aplica el régimen de liquidación privada previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio y lo que prevean sus estatutos. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la 8 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 489 de 1998. Artículo 94, numeral 5°, citado. 9 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-016537 (3 de febrero de 2016). Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-016537.pdf/6eeaaa69-dd04-585c-f73e-a0e6d05cca26?version=1.2&t=1670902467315 10 Op. Cit.. Decreto Ley 254 de 2000. Art. 2°. Ley 1437 de 2011 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia a través de Tesauro y la Circular Básica Jurídica.