RENUNCIA DEL REPRESENTANTE LEGAL Y REVISOR FISCAL – SENTENCIA C-621 DEL 2003

OFICIO 220-133126 DEL 29 DE MAYO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN 2024-01-204475 ASUNTO: RENUNCIA DEL REPRESENTANTE LEGAL Y REVISOR FISCAL – SENTENCIA C-621 DEL 2003 Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia por medio de la cual plantea una consulta en los siguientes términos: “El Código de Comercio colombiano en su artículo 442 establece que: (…) De igual manera, respecto de la norma citada, la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia C-621 del 29 del 20 (sic) agosto (sic) de 2003, en el siguiente sentido: “(…) 11. Por todo lo anterior la Corte concluye que las normas demandadas no pueden ser consideradas constitucionales, sino bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales. Dichos límites temporales y materiales implican que: (i) Se reconozca que existe un derecho a que se cancele la inscripción del nombramiento del representante legal o del revisor fiscal en todas las oportunidades en que por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligación correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento. (ii) Para el nombramiento del reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer lugar, las previsiones contenidas en los estatutos sociales. (iii) Si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente, Página: | 1 ________________________________________________________________________ los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la persona que lo viene desempeñando continuará ejerciéndolo con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él. A esta conclusión arriba la Corte, aplicando por analogía las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo a término indefinido, contenidas en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5° del Decreto Ley 2351 de 1956.[26] (iv) Pasado el término anterior sin que el órgano social competente haya procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas funciones, incluida la responsabilidad penal. No obstante, para efectos de la cesación de la responsabilidad a que se acaba de hacer referencia, el representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la Cámara de Comercio respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado de existencia y representación legal correspondiente a la sociedad. (v) Si vencido el término de treinta días y mediando la comunicación del interesado a la Cámara de Comercio sobre la causa de su retiro no se produce y registra el nuevo nombramiento de quien reemplazará al representante legal o al revisor fiscal saliente, este seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios que esta situación pueda irrogarle. (vi) No obstante todo lo anterior, la falta de publicidad de la causa que da origen a la terminación de la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o hecho frente a terceros, ante quienes el representante legal o revisor fiscal que figure registrado como tal continuará respondiendo para todos los efectos legales. Los anteriores condicionamientos hacen que la permanencia en el registro mercantil de la inscripción del nombre de quien venía ejerciendo la representación legal o la revisoría fiscal de la sociedad se mantenga una vez producida la causa de su desvinculación, como una forma de garantía a los intereses de terceros y por razones de seguridad jurídica. Empero, pasado el término de treinta días, y mediando comunicación del interesado sobre el hecho de su desvinculación, dicha inscripción adquiere un carácter meramente formal. Finalmente, tratándose del caso en que el representante legal o el revisor fiscal sea una persona jurídica, debe aclararse que si de lo que se trata es de la renuncia, remoción, muerte, etc. de la persona natural que a nombre de aquella cumple con la función, lo que procede es su reemplazo en tal Página: | 2 ________________________________________________________________________ actividad, sin necesidad de registro o comunicación alguna.” (Negrilla propia) Teniendo en cuenta lo anterior, Corte es clara al señalar que, a partir del momento de la renuncia del representante legal de la sociedad, los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días. Durante este lapso, la persona que viene desempeñando la representación legal continuará ejerciéndola con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él. Sin embargo, si se llegara a vencer el término de treinta días y dicho reemplazo no se llegará a llevar a cabo este seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos. Aun así, la jurisprudencia no precisa en ningún momento a que facultades abarcan específicamente dichos “efectos procesales, judiciales o administrativos. De igual manera, el artículo 207 del Código de Comercio señala que, es una función del revisor fiscal de la sociedad: “(…) 8) Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario (…)” Finalmente, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha determinado que: “También se debe poner de presente que conforme a lo dispuesto por el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, si la sociedad no estuviera sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera y cuando registre activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, uno o más accionas representantes de no menos del diez por ciento del capital social podrán solicitar a la Superintendencia de Sociedades la convocatoria de la Asamblea de Accionistas, cuando quiera que éstas no se hayan reunido en las oportunidades previstas en los estatutos o en la ley. Respecto de sociedades vigiladas por esta Superintendencia, puede solicitar la convocatoria cualquier interesado. Según lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.1.1.6. del Decreto 1074 de 2015, se entiende por interesados los socios o accionistas, los acreedores sociales y las otras autoridades públicas que actúen en ejercicio de sus competencias legales. Esta medida procederá i) cuando la asamblea no se hubiere reunido en las oportunidades señaladas por la ley o por los estatutos; ii) cuando se Página: | 3 ________________________________________________________________________ hubieren cometido irregularidades graves en la administración que deban ser conocidas o subsanadas por la asamblea; iii) por solicitud del número plural de accionistas determinado en los estatutos y, a falta de esta fijación, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas. 2. CONSULTA” 1. Cuando una sociedad, ya de cuotas o por acciones (i) no cuenta con revisor fiscal y se encuentra acéfala de representantes legales, y (ii) pactó en sus estatutos que los socios de esta no cuentan con la facultad para realizar convocatorias de reuniones. a) ¿Quién se encuentra facultado para convocar? b) ¿En las sociedades anónimas se puede establecer que serán los socios en calidad de administradores los llamados a convocar? c) ¿Quién debe suscribir los estados financieros y presentar las declaraciones de renta? 2. ¿A qué facultades y responsabilidades se refieren los “efectos judiciales, procesales y administrativos” que hace alusión la Sentencia C-621 del 29 del 20 de agosto (SIC) de 2003? Previamente a responder su consulta debe señalarse que la competencia de esta entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Previo a resolver sus inquietudes, es pertinente realizar las siguientes consideraciones: Partimos del supuesto de una sociedad que se encuentra acéfala (representación legal) y que no cuenta con revisor fiscal. Con base en este escenario, tenemos que en los términos del artículo 1811 del Código de Comercio, los asociados de 1 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Código de Comercio. Art. 181 “Los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en Página: | 4 ________________________________________________________________________ una compañía deberán reunirse de manera ordinaria por lo menos una vez al año en la época que se encuentra establecida en los estatutos sociales y de manera extraordinaria, cuando sean convocados por las personas que detenten la calidad de administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que en ejerza control de manera permanente sobre la persona jurídica. Conforme al artículo 182 del Código de Comercio, modificado por el artículo 62 de la Ley 2069 de 2020, las personas que de acuerdo con el citado artículo 181 pueden convocar o bien a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios, también lo deben hacer “cuando lo solicite un número de asociados representantes del 10% o más del capital social”. Con respecto a las sociedades anónimas, tenemos que cuando lo exijan las necesidades urgentes de la sociedad, de acuerdo con el artículo 4233 del citado código, podrá convocarse a reuniones extraordinarias por parte de la junta directiva, el representante legal o el revisor fiscal. Igualmente, el Superintendente de Sociedades podrá ordenar la convocatoria al representante legal o revisor fiscal o hacerla directamente, entre otros casos, cuando el máximo órgano no se hubiere reunido de manera oportuna o “por solicitud del número plural de accionistas determinado en los estatutos y, a falta de esta fijación, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas.” Frente a las sociedades que se encuentran vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, el artículo 1494 del Decreto 019 de 2012 modificó el artículo 84 de los estatutos. Se reunirán también en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad, en su caso. 2 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2069 (31 de diciembre de 2020) “Por medio del cual se impulsa el Emprendimiento en Colombia” “ARTÍCULO 6. CONVOCATORIA Y DELIBERACIÓN DE REUNIONES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS. Modifíquese el Artículo 182 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio el cual quedará así: "ARTÍCULO 182. CONVOCATORIA Y DELIBERACIÓN DE REUNIONES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS. En la convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarán los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá. En las reuniones ordinarias la asamblea podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado .La junta de socios o la asamblea se reunirá válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación, cuando se hallare representada la totalidad de los asociados, Quienes conforme al artículo anterior puedan convocar a la junta de socios o a la asamblea, deberán hacerlo también cuando lo solicite un número de asociados representantes del 10% o más del capital social. (…)” 3 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Código de Comercio. Artículo 423. “Las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarán cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación de la junta directiva, del representante legal o del revisor fiscal. El superintendente podrá ordenar la convocatoria de la asamblea a reuniones extraordinarias o hacerla, directamente, en los siguientes casos: 1o) Cuando no se hubiere reunido en las oportunidades señaladas por la ley o por los estatutos; 2o) Cuando se hubieren cometido irregularidades graves en la administración que deban ser conocidas o subsanadas por la asamblea, y 3o) Por solicitud del número plural de accionistas determinado en los estatutos y, a falta de esta fijación, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas. La orden de convocar la asamblea será cumplida por el representante legal o por el revisor fiscal. 4 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 019 (10/01/2012) “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública” Artículo 149. VIGILANCIA. Suprimase el numeral 11 del artículo 84 de la Ley 222 de 1995 y modifíquese el numeral 8 del mismo artículo, el cual quedará así:"8. Convocar a reuniones Página: | 5 ________________________________________________________________________ la Ley 222 de 1995, concretamente el numeral 8 señalando que la Superintendencia de Sociedades podrá “Convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos en la ley. En los casos en que convoque de manera oficiosa, la Superintendencia presidirá la reunión”. Así mismo, en los términos del artículo 1525 del Decreto 019 citado, que modificó el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, en cuanto a medidas administrativas y siempre y cuando se den los requisitos que consigna el artículo, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades, entre otras, “La convocatoria de la Asamblea o Junta de Socios, cuando quiera que éstas no se hayan reunido en las oportunidades previstas en los estatutos o en la ley. Para tal fin, al escrito correspondiente, deberá adjuntarse una certificación del revisor fiscal que indique ese hecho” Ahora bien, en lo concerniente a si los asociados se encuentran facultados legalmente para convocar directamente al máximo órgano social, esta entidad en el Oficio 220-75222 de 20006 señaló: “(…) basta con una simple lectura al artículo 181 del Código de Comercio, según el cual los administradores, el revisor fiscal, si lo hubiere, y la entidad oficial que ejerce vigilancia o control sobre la sociedad, son los llamados a convocar al máximo órgano social a reuniones extraordinarias. Por su parte, el artículo 182 ibídem señala que quienes por ley están facultados para convocar, deberán hacerlo también cuando medie solicitud de un número de asociados representantes de la cuarta parte o más del capital social. De los presupuestos mencionados se infiere claramente que los asociados no están habilitados para convocar directamente a la asamblea o junta de socios; pueden solicitar su convocatoria a quienes les corresponde hacerlo de acuerdo con la ley. En otras palabras, la simple solicitud de los asociados en la forma que determina la ley, presentada a cualquiera de extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos por la ley. En los casos en que convoque de manera oficiosa, la Superintendencia presidirá la reunión". 5 Ibídem. Artículo 152. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS. Modifíquese el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, el cual quedará así: "Artículo 87. Medidas administrativas. En todo caso en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedad extranjeras que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitar a la Superintendencia de Sociedades la adopción de las siguientes medidas: La convocatoria de la Asamblea o Junta de Socios, cuando quiera que éstas no se hayan reunido en las oportunidades previstas en los estatutos o en la ley. Para tal fin, al escrito correspondiente, deberá adjuntarse una certificación del revisor fiscal que indique ese hecho. (…)” 6 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-75222 (30 de diciembre de 2000). Ref. “Los asociados no están facultados para convocar al máximo órgano social” Página: | 6 ________________________________________________________________________ los órganos de administración, fiscalización o a la entidad oficial competente, obliga para que sea convocado el máximo órgano social a reunión extraordinaria. Sobre el tema en comento, la Superintendencia ha conceptuado que si bien es "... cierto no existe una disposición legal que expresamente prohíba a los asociados convocar directamente al Órgano Social, de donde podría pensarse que en uso de la autonomía de la voluntad privada pudiera otorgarse estatutariamente dicha potestad, no hay que perder aquí de vista, que si la ley atribuyó expresamente a los socios la facultad de solicitar la convocatoria, debe entenderse entonces que implícitamente se está impidiendo la potestad de convocar directamente, pues de ser así no tendría justificación el hecho de que se hubiera otorgado a los socios la facultad de solicitar la tan nombrada convocatoria, y es que, si un socio determinado que posea más del 25% del capital social puede citar al Órgano Rector, entonces qué objeto tendría facultarlo para que solicite a las personas referidas que hagan lo que él puede hacer directamente?" (Oficio SL- 20004 de 5 de noviembre de 1987, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, página 152) (…)”. Con base en lo expuesto, se procede a atender sus inquietudes en los siguientes términos: “1. Cuando una sociedad, ya de cuotas o por acciones (i) no cuenta con revisor fiscal y se encuentra acéfala de representantes legales, y (ii) pactó en sus estatutos que los socios de esta no cuentan con la facultad para realizar convocatorias de reuniones. a) ¿Quién se encuentra facultado para convocar?” Partiendo de la base que una sociedad no ha realizado la reunión del máximo órgano social y carece de representante legal y de revisor fiscal, se presentan diversas situaciones en las cuales la Superintendencia de Sociedades puede convocar directamente a la asamblea general de accionistas o junta de socios. En efecto, si se trata de una sociedad anónima, el Superintendente de Sociedades puede convocar directamente a la asamblea general de accionistas “por solicitud del número plural de accionistas determinado en los estatutos y, a falta de esta fijación, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas”. Frente a las sociedades que se encuentran incursas en alguna causal de vigilancia, esta entidad podrá convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos en la ley. En los casos en que convoque de manera oficiosa, la superintendencia presidirá la reunión. Página: | 7 ________________________________________________________________________ De otra parte, en cualquier sociedad que no está sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera y que se encuentre dentro de los parámetros señalados en el artículo 152 del Decreto 019 de 2012, uno o más asociados que representen no menos del diez por ciento del capital, podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades que convoque a la asamblea o junta de socios cuando el órgano social no se haya reunido en las oportunidades previstas en la ley o en los estatutos. “b) ¿En las sociedades anónimas se puede establecer que serán los socios en calidad de administradores los llamados a convocar?” Los asociados no se encuentran facultados para convocar directamente al máximo órgano social, salvo en las sociedades por acciones simplificadas, donde los asociados podrán realizarlo si así se encuentra pactado en los estatutos sociales, conforme lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 1258 de 2008 Ahora bien, los asociados perfectamente pueden ser nombrados representantes legales de la compañía de la cual forman parte, y ya en la calidad anotada, se encuentran facultados para convocar directamente al máximo órgano social a reuniones tanto ordinarias como extraordinarias. “C) ¿Quién debe suscribir los estados financieros y presentar las declaraciones de renta?” Siendo consecuentes con las respuestas anteriores, es claro a todas luces que el máximo órgano social, debe proceder a la mayor brevedad posible a nombrar al representante legal y al revisor fiscal y una vez nombrados e inscritos en el registro mercantil, son estas personas las únicas llamadas a suscribir los estados financieros de la sociedad de la cual forman parte. Sobre la declaración de renta se sugiere elevar su consulta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, autoridad en la materia. “2. ¿A qué facultades y responsabilidades se refieren los “efectos judiciales, procesales y administrativos” que hace alusión la Sentencia C-621 del 29 del 20 de agosto (SIC) de 2003?” Sobre el particular, es preciso advertir que la Superintendencia de Sociedades no es la llamada a interpretar las sentencias proferidas por la Honorable Corte Constitucional. 7 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1258 (5 de diciembre de 2008) “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”, Art. 20. Convocatoria a la Asamblea de Accionistas. Salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles. En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión (…)” Página: | 8 ________________________________________________________________________ Sin perjuicio de los anterior, se trae a colación un aparte de la sentencia citada que podrá dar algunas luces sobre lo planteado por la Corte: “(…) 8. Todo lo anterior pone de presente la razón por la cual la ley comercial se preocupa en impedir que las sociedades mercantiles queden sin un representante legal públicamente conocido, respecto de quien todos los terceros tengan la certeza de que al actuar en el mundo jurídico compromete a la persona jurídica como tal, y a través de quien puedan demandarla judicialmente. Los mismos socios y la sociedad tienen este interés en que la sociedad pueda actuar jurídicamente. Incluso existe un interés concreto en cabeza del Estado en la materia.” En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro. Página: | 9