Procedencia De La Compensación De Una Multa Impuesta En Ejecución De Un Contrato Estatal A Una Sociedad En Reorganización Empresarial Con La Condena Impuesta A La Entidad Estatal En Un Laudo Arbitral.

ASUNTO: PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN DE UNA MULTA IMPUESTA EN EJECUCIÓN DE UN CONTRATO ESTATAL A UNA SOCIEDAD EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL CON LA CONDENA IMPUESTA A LA ENTIDAD ESTATAL EN UN LAUDO ARBITRAL. Acuso recibo de la consulta sobre la procedencia de la compensación de una multa impuesta en ejecución de un contrato estatal a una sociedad en reorganización empresarial con la condena impuesta a la entidad estatal en un laudo arbitral, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el No. 2019-01-054575 del 8 de marzo de 2019, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación: 1.- Se considera que una multa por 20.550 millones de pesos impuesta por parte de una entidad pública contratante a una entidad contratista, en el marco de un contrato público de concesión, es un gasto administrativo producto del giro ordinario de los negocios 2.- Procede la compensación de los valores producto de un laudo arbitral que condena a una entidad pública contratante, en el marco de un Contrato de Concesión, proferido por cuenta de una demanda de una sociedad que se encuentra en proceso de reorganización empresarial en el marco de la Ley 1116 de 2006- con los valores que resultan de una multa impuesta por esa misma entidad contratante a la entidad contratista, empresa en reorganización, luego de proferido el laudo condenatorio, por supuestos incumplimientos ocurridos antes de la admisión al proceso de reorganización del contratista al que se pretende multar En primer lugar, es de reiterar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Igualmente, estos conceptos no obligan a los funcionarios judiciales en el ejercicio de su deber de administrar justicia. De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. Resulta entonces propio advertir que esta Superintendencia en el ejercicio de sus facultades y funciones administrativas, está supeditado al marco constitucional y legal debidamente reglado, y por lo cual, no puede interferir con pronunciamientos o inmiscuirse en asuntos o decisiones que adopte o pueda adoptar esta Superintendencia en desarrollo de las facultades jurisdiccionales a las que se ha hecho referencia. Sobre el asunto objeto de consulta se advierte que el Código de Comercio establece que en virtud del contrato de sociedad las personas naturales yo jurídicas se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social1 que la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, en el que se entienden incluidos los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad2, y que en el acto de constitución de la sociedad se expresará el objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades que no tengan una relación directa con aquel3. 1 Artículo 98. 2 Artículo 99. 3 Numeral 4 del artículo 110. Por su parte, la Ley 1116 de 2006, determinó que la solicitud de inicio del proceso de reorganización empresarial debe estar acompaada de un estado de inventario de activos y pasivos, y un proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, en el que se detallen claramente las obligaciones debidamente clasificadas y se calculen los derechos de voto sin tener en cuenta los intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos de capital4 que los créditos a cargo del deudor deben ser relacionados discriminando el capital y las tasas de interés correspondientes a todas las acreencias causadas u originadas con anterioridad a la fecha de inicio del proceso5, y que los acreedores cuyas obligaciones no hayan sido relacionadas y que no hayan formulado oportunamente objeciones a las mismas solo podrán hacerlas efectivas persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido este, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el acuerdo de reorganización6. Además consagró que a partir de la fecha de presentación de la solicitud de reorganización se prohíbe a los administradores efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales, o de mutuo acuerdo , que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso7 que la contravención de esta disposición da lugar a la remoción de los administradores y a la imposición de multas sucesivas hasta tanto sea reversada la operación, así como a la postergación del pago de sus acreencia que a partir de la admisión al proceso la realización de cualquiera de tales actos sin la autorización respectiva será ineficaz de pleno derecho8, y que las normas del régimen de insolvencia prevalecen sobre cualquier otra de carácter ordinario que le sea contraria9. También precisó el artículo 69 del Régimen de Insolvencia Empresarial que los créditos postergados serán atendidos una vez cancelados los demás créditos y corresponden a obligaciones con personas especialmente relacionadas con el deudor, salvo las provenientes de recursos entregados después de la admisión al trámite y destinados a la recuperación de la empresa deudas por servicios públicos, si la entidad prestadora se niega a restablecerlos cuando han sido suspendidos sin atender lo dispuesto en la ley créditos de los acreedores que 4 Artículos 13 y 24. 5 Artículo 25. 6 Artículo 26. 7 Artículo 17. 8 Artículo 17. 9 Artículo 126. intenten pagarse por su propia cuenta a costa de bienes o derechos del deudor, o que incumplan con las obligaciones pactadas en el acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial valores derivados de sanciones pactadas mediante acuerdos de voluntades obligaciones que teniendo la carga de presentarse al trámite de liquidación judicial, no lo hicieren oportunamente los intereses en la liquidación judicial, y los demás cuya postergación este expresamente prevista en esta ley. Así mismo indicó que las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración, tienen preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2 del artículo 34 de esta ley10. A su vez, el Código Civil contempló que cuando dos personas son deudoras una de otra se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse11, y que la compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2. Que ambas deudas sean líquidas y 3. Que ambas sean actualmente exigibles. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor12. De igual manera estableció que para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras. Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación, lo que el acreedor deba al fiador. Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él. Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor salvo que éstos se los hayan cedido13, y que La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero. Así, embargado un crédito, no podrá el deudor 10 Artículo 71. 11 Artículo 1714. 12 Artículo 1715. 13 Artículo 1716. compensarlo en perjuicio del embargante por ningún crédito suyo adquirido después del embargo14. Finalmente, la Ley 80 de 1993, refirió que la parte resolutiva de los actos administrativos sancionatorios o que impongan multas al contratista, se publicarán en el SECOP y se comunicarán a la cámara de comercio en que se encuentre inscrito el contratista y a la Procuraduría General de la Nación15, mientras que la Ley 1150 de 2007, refirió que en ejercicio del deber de control y vigilancia sobre la ejecución de los contratos, las entidades tendrán la facultad de imponer multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista . La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva16. Del análisis conjunto de estas disposiciones se infiere: 1.- La capacidad jurídica de la sociedad está referida a las actividades que se encuentran contempladas en su objeto social o que tengan conexión o relación directa con el mismo, aunque la doctrina la distingue del llamado giro ordinario de los negocios, el cual se circunscribe o limita a las actividades que en forma habitual u ordinaria ejecuta la sociedad, existiendo una relación de género a especie entre ambos conceptos, siendo el giro ordinario una especie que se enmarca al interior del genérico objeto social. Así las cosas, debe entenderse que el objeto social está circunscrito tanto al giro ordinario como a aquellas actividades que se adelantan de manera extraordinaria o esporádica 17. A partir de este concepto se hace patente que las multas impuestas por una Entidad pública en desarrollo de un contrato estatal, no pueden catalogarse como obligaciones derivadas del giro ordinario de los negocios, pues constituyen una sanción pecuniaria impuesta por una Entidad pública en aplicación de una cláusula pactada en un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993, con la finalidad de apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial . Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al contratista, pues conllevan 14 Artículo 1720. 15 Artículo 31. 16 Parágrafo del artículo 17. El artículo 86 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011 consagró el procedimiento para la imposición de las multas. 17 Oficio 220-75567 del 30 de diciembre de 2000. implícita una consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de apremio, pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administración18. 2.- La fecha de admisión del deudor al proceso de insolvencia determina el tratamiento diferenciado de sus obligaciones, pues aquellas causadas con anterioridad al auto de apertura quedan sujetas a las resultas del proceso de insolvencia, y su pago se hace en los términos del acuerdo respectivo, en consideración a que los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada de los mismos, circunstancia que excluye la compensación como modo de extinción de las obligaciones. Adicionalmente, las obligaciones derivadas del desarrollo de los negocios del deudor admitido al proceso de insolvencia y hasta la terminación del acuerdo, se consideran gastos de administración, los cuales no hacen parte del trámite, se pagan con preferencia respecto de las obligaciones que sí son objeto del mismo y a medida que se vayan causando, pueden ser compensados sin autorización del juez del concurso y adicionalmente pueden ser cobrados dentro de un proceso ejecutivo ante la justicia ordinaria19. Esto significa que las acreencias derivadas del giro ordinario de los negocios u originadas del ejercicio de la actividad mercantil consagrada en el objeto social20 por parte de un deudor admitido a un proceso de reorganización empresarial, se extinguen por ministerio de la ley en virtud de la compensación legal de obligaciones recíprocas, siempre y cuando se satisfagan los requisitos del artículo 1715 del Código Civil, de tal manera que ambas sean en dinero, o de cosas fungibles o determinadas de igual género y calidad, que las deudas estén expresadas en determinado monto y que ninguna esté sometida a plazo o condición o cualquier otra circunstancia que impida su reclamación bien sea por disposición legal o estipulación contractual. 3.- Las multas impuestas en ejecución de un contrato estatal por una Entidad pública a un contratista insolvente en reorganización empresarial, constituyen valores derivados de sanciones pactadas mediante acuerdos de voluntades, y en tal virtud son ajenos a los gastos administrativos producto del giro ordinario de los negocios y están catalogados como créditos legalmente postergados al tenor del artículo 69 de la Ley 1116 de 2006. 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 2040 del 29 de noviembre de 2010. 19 Oficio 220-282481 del 7 de diciembre de 2017. 20 En términos del artículo 99 del Código de Comercio. Es decir que las multas como sanciones contractuales impuestas al deudor insolvente en reorganización no pueden ser reclamadas o exigidas mientras no se haya atendido el pago de las demás obligaciones del deudor ni de aquellas que tengan una mejor posición en el orden de prelación, y por ende no pueden ser objeto de compensación mientras esto no acontezca. Estas disquisiciones no excluyen otras observaciones respeto del abuso del derecho21 en la compensación de obligaciones dentro de un proceso de insolvencia, cuando el cobro no ponderado de una acreencia pudiera causar ingentes perjuicios a los demás acreedores y por supuesto al deudor insolvente. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 21 Artículo 830 del Código de Comercio.