Uso De Los Criptoactivos En Las Actividades De Comercialización En Red O Mercadeo Multinivel En Colombia

ASUNTO: USO DE LOS CRIPTOACTIVOS EN LAS ACTIVIDADES DE COMERCIALIZACIÓN EN RED O MERCADEO MULTINIVEL EN COLOMBIA. Me refiero a la consulta, de la referencia en la cual se plantean las siguientes inquietudes: 1. Es posible que una compaía de esquema comercial multinivel por concepto de la venta de sus productos y por permitir el acceso a su back- office reciba como medio de pago criptomonedas lo anterior, de conformidad con el oficio 220-097361 del 10 de julio de 2018 , cuando indica: en lo que respecta al desarrollo de actividades empresariales bajo la modalidad multinivel para la venta y colocación de moneda virtual, esta oficina se pronunció en torno a su ilegalidad, como quiera que en este caso se configura la captación no autorizada de recursos del público, para representarla en moneda virtual, y se configuran los supuestos del artículo 6 del decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008. 2. Se configuraría, en el escenario descrito en el numeral 1 de la presente petición, la figura de captación, en los términos del artículo 6 del decreto 4334 de 2008, cuando una compaía multinivel recibe, y realice, todos los pagos de parte de los vendedores independientes vinculados a dicha compaía en criptomonedas. Antes de resolver lo propio debe sealarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Sentado lo anterior, este Despacho se permite sealar que el tema objeto de consulta fue recientemente resuelto mediante el Oficio 2020-01-137748 del 19 de abril de 2020, el cual, a continuación, nos permitimos transcribir para su conocimiento, no siendo necesario realizar pronunciamiento adicional respecto de las materias consultadas, ya que las conclusiones del sealado Oficio le son plenamente aplicables: Me remito a la comunicación recibida por esta Entidad, en traslado por competencia realizado por la Superintendencia Financiera de Colombia, cuyo radicado es el número y fecha de la referencia, mediante la cual, se solicita que se emita un concepto sobre las siguientes inquietudes: 1. Es posible que una compaía de esquema comercial multinivel por concepto de la venta de sus productos y por permitir el acceso a su Backoffice reciba de sus vendedores independientes como medio de pago criptomonedas Lo anterior, de conformidad con el oficio 220097361 del 10 de julio de 2018, cuando indica.: En lo que respecta al desarrollo de actividades empresariales bajo la modalidad multinivel para la venta y colocación de moneda virtual . esta Oficina se pronunció en torno a su ilegalidad, como quiera que en este caso se configura la captación no autorizada de recursos del público, para representarla en moneda virtual, y se configuraran los supuestos del artículo 6 del Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008. 2. Se configuraría, en el escenario descrito en el numeral 1 de la presente petición, la figura de Captación, en los términos del artículo 6 del Decreto 4334 de 2008, cuando una compaía multinivel recibe, y realice, todos los pagos de parte de los vendedores independientes vinculados a dicha compaía en criptomonedas. Con relación al tema de consulta, esta Superintendencia se ha referido en extenso, de la siguiente forma: Es necesario indicar, como lo han difundido y advertido otras autoridades en Colombia, tales como el Banco de la República, la Superintendencia Financiera, la Unidad de Información y Análisis Financiero en adelante UIAF, como esta Superintendencia, entre otras, respecto a la inexistencia de una legislación que se haya ocupado de manera integral, sobre el uso de los criptoactivos en adelante CA en el mercado colombiano. Lo anterior a efectos, de permitir a los inversores contar con instrumento legal, particular y apropiado que brinde legalidad y que por lo menos garantice la mitigación de los riesgos económicos en la cadena transaccional, por posibles fraudes, estafas, fallas en los sistemas, captación ilegal de recursos, financiación del terrorismo, lavado de activos, evasión fiscal, falta de norma expresa que permita la protección del consumidor tanto del sistema financiero como del comercio en general por los inconvenientes operativos que pudieran presentarse por las operaciones o uso de los CA . De todo lo dicho, sin lugar a dudas, las personas del público en general que participan en operaciones con CA tienen un altísimo riesgo, al no tener una protección propia y adecuada del ordenamiento jurídico interno frente a eventuales inconvenientes dado que los CA no constituyen ningún valor en los términos de la Ley 964 de 2005, como tampoco hacen parte de la infraestructura de mercado de valores colombiano. Por lo cual, son reiterativas, claras y perentorias las advertencias hechas por gobierno nacional a la comunidad en general para se abstengan de realizar cualquier tipo de operaciones con los CA en razón, de los altísimos riesgos que subyacen en todo el escenario negocial. Sin embargo, no sobra indicar que se entiende que quien participa de este tipo de operaciones, asume los riesgos inherentes con las mismas, sin que pueda endilgarle ninguna responsabilidad al Estado en ese sentido. En efecto, se debe tener en claro que no existe reglamentación legal de los CA y, por ende, de ninguna manera se pueden entender como monedas de curso legal con poder liberatorio. Por lo tanto, quienes adquieran o efectúen transacciones sobre los CA, arriesgan voluntariamente su patrimonio y, quien se sienta afectado debe tener en claro que ninguna entidad del Estado está legalmente facultada para realizar un control sobre dichas transacciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones que en materia de derechos del consumidor o desde la perspectiva penal pueda entablar, entre otros, de considerarlo pertinente. 1 . Subraya fuera de texto. 1 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-037681 2 de mayo de 2019. Asunto: Uso ilegal de criptoactivos en actividades de multinivel o captación ilegal de recursos. En Línea. 06042020. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 037681DE2019.pdf. https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220-20037681DE2019.pdf https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220-20037681DE2019.pdf 1 Las transacciones en las plataformas son anónimas, por lo que el uso de monedas virtuales se puede prestar para adelantar actividades ilícitas o fraudulentas, incluso para captaciones no autorizadas de recursos, lavado de dinero y financiación del terrorismo. De acuerdo con información pública divulgada en los medios de comunicación, algunos administradores de plataformas transaccionales y de portales de venta de mercancía que vienen utilizando monedas virtuales como medio de pago de operaciones han sido acusados por conductas relacionadas con el uso que se les ha dado a estos instrumentos. Los compradores o vendedores de monedas virtuales se exponen a riesgos operativos, principalmente a que las billeteras digitales sean robadas hackeadas, tal como ya ha ocurrido y a que las transacciones no autorizadas o incorrectas no puedan ser reversadas. Las personas que negocian con monedas virtuales no se encuentran amparadas por ningún tipo de garantía privada o estatal, ni sus operaciones son susceptibles de cobertura por parte del seguro de depósito. Las personas que en sus operaciones admiten monedas virtuales deben tener en cuenta que su aceptación podría cesar en cualquier momento, pues las personas no se encuentran legalmente obligadas a transar ni a reconocerlas como medio de pago. No existen mecanismos para obligar el cumplimiento de las transacciones con monedas virtuales, lo que aumenta de manera importante la posibilidad de materialización de un riesgo de incumplimiento. Subraya fuera de texto.2 El Banco de la República recientemente indicó: La economía global se está adaptando a nuevos desarrollos e innovaciones computacionales que cuentan con el potencial de transformar la manera en que se intercambian bienes, servicios y activos en la economía. Una de estas innovaciones son los esquemas de las denominadas criptomonedas, como el Bitcoin, el ether y otras, operados por agentes 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, CARTA CIRCULAR 29 26 de marzo de 2014. Citada por SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-087060 14 de agosto de 2019. En Línea. 06042020. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 087060DE2019.pdf. privados, los cuales permiten la transferencia de activos digitales e información mediante un registro público de las operaciones sincronizado y compartido entre todos los participantes del esquema sin la necesidad de sistemas centralizados de emisión, registro, compensación y liquidación Tecnología de Registros Distribuidos o DLT, por su sigla en inglés. Estos activos pueden ser almacenados en cualquier dispositivo computacional y transferidos por internet con un alcance global en períodos muy cortos de tiempo, bien sea de manera completamente descentralizada persona a persona o con el apoyo de intermediarios especializados que ofrecen una amplia gama de servicios tales como casa de cambio, custodia y negociación para sus clientes, así como la emisión y negociación de derivados financieros sobre ellos, entre otros. Aunque estos activos se presenten con capacidad de satisfacer funciones de medio de pago, depósito de valor y unidad de cuenta, en la práctica, como lo manifiestan varias publicaciones del Banco de Pagos Internacionales BIS por su sigla en inglés, carecen de los atributos de la moneda de curso legal y no son susceptibles de ser considerados como dinero. El dinero o la moneda de un país es, en última instancia, un acuerdo o convención social sobre un activo representativo de una obligación del emisor, usualmente el banco central, y que goza de aceptación general para hacer pagos, ser depósito de valor, fungir como unidad de cuenta y tener poder liberatorio ilimitado para liquidar las obligaciones entre los agentes de la economía. La base de esta convención es la confianza. Y ella le está dada por el respaldo de una institución estatal de elevada reputación el banco central, un marco legal y regulatorio y unas políticas públicas consistentes. Esto es lo que garantiza sus altos estándares de seguridad, aceptabilidad y estabilidad en su poder adquisitivo. En contraste con lo anterior, la mayoría de las denominadas criptomonedas no son obligaciones reconocidas legalmente por una persona jurídica o institución que las respalde y que responda por cualquier fraude o falla en sus esquemas, sus protocolos de emisión y seguridad son bastante opacos, sus precios son altamente volátiles, la protección al consumidor y al inversionista en estos esquemas es cuestionable y tienen limitada aceptación. Estos activos carecen, entonces, de los atributos esenciales del dinero y no son, por lo tanto, susceptibles de ser considerados como tal. En consecuencia, en adelante en este documento se hará referencia a ellas como criptoactivos CA, como lo vienen haciendo, por ejemplo, entidades tales como el BIS, el Consejo de Estabilidad Financiera FSB por sus siglas en inglés, el grupo de los 20 G20, el Banco de Canadá, el Banco Central de Inglaterra y la Autoridad Monetaria de Singapur. El desarrollo de estos CA afecta varios aspectos relevantes desde el punto de vista regulatorio y de política pública. En primer lugar, los esquemas de CA se presentan como alternativas a las monedas nacionales de curso legal y a los sistemas de pago digitales tradicionales, no obstante, las limitaciones ya mencionadas. En segundo lugar, los esquemas sobre los que operan pretenden funcionar como mecanismos de pagos de alcance internacional al permitir transferir el CA entre participantes a nivel global. En tercer lugar, dado que operan en un ambiente transaccional de difícil trazabilidad, presentan retos importantes desde el punto de vista fiscal, de lavado de activos y financiación del terrorismo LAFT. En cuarto lugar, en la medida en que alcancen mayor desarrollo, podrían alterar la forma como se hace la intermediación financiera, con implicaciones desde el punto de vista monetario, cambiario y de estabilidad financiera. Finalmente, su tecnología subyacente DLT puede presentar importantes oportunidades para aplicaciones tanto en el sector público como en el privado.3. Subraya fuera de texto. Conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 31 de 1992, la unidad monetaria y unidad de cuenta de Colombia es el peso emitido por el Banco de la República. Por su parte, el artículo 8 de la citada ley seala que la moneda legal, que está constituida por billetes y moneda metálica, debe expresar su valor en pesos, de acuerdo con las denominaciones que establezca la Junta Directiva del Banco de la República, y constituye el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado. Siguiendo un estudio reciente del Fondo Monetario Internacional, las denominadas monedas virtuales v.g. Bitcoin, pueden ser consideradas como representaciones digitales de valor emitidas por desarrolladores privados y denominados en una propia unidad de cuenta. Estas monedas pueden obtenerse, almacenarse, accederse, y tramitarse electrónicamente y su uso cubre una variedad de propósitos, según las partes lo acuerden. Este concepto aplica a una gama amplia de monedas, que incluyen 3 BANCO DE LA REPÚBLICA. Documento Técnico de Criptoactivos. 4 de septiembre de 2018. En Línea. 06042020. Disponible en: https:www.banrep.gov.coespublicacionesdocumento-tecnico-criptoactivos pagarés representativos de cupones de internet, millas de aerolíneas, así como aquellas que se encuentran respaldadas por activos como el oro, o las criptomonedas como el bitcoin. En general las monedas virtuales no cuentan con el respaldo o la participación del Estado ni forman parte de un sistema centralizado, controlado o vigilado. Al no tener los atributos ni estar reconocidas o aceptadas como una moneda carecen de valor intrínseco y, en consecuencia, su valor se deriva fundamentalmente de su uso en el mercado. Estas circunstancias generan serios riesgos, relacionados, entre otros, con la estabilidad financiera, protección al consumidor, evasión tributaria y aplicación de la regulación cambiaria, que aún están siendo evaluados y estudiados a nivel global y cuyas respuestas normativas se encuentran todavía en una fase muy preliminar. En Colombia, las monedas virtuales no han sido reconocidas como moneda por el legislador ni la autoridad monetaria. Al no constituir un activo equivalente a la moneda legal de curso legal carecen de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones. 4. Subraya fuera de texto. Por último, el artículo 2 de la Ley 1700 de 2013 dispuso que: Se entenderá que constituye actividad multinivel, toda actividad organizada de mercadeo, de promoción, o de ventas, en la que confluyan los siguientes elementos: 1. La búsqueda o la incorporación de personas naturales, para que estas a su vez incorporen a otras personas naturales, con el fin último de vender determinados bienes o servicios. 2. El pago, o la obtención de compensaciones u otros beneficios de cualquier índole, por la venta de bienes y servicios a través de las personas incorporadas, yo las ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta. 3. La coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas incorporadas para la respectiva actividad multinivel. Parágrafo 1. Las compaas que ofrezcan bienes o servicios en Colombia a través del mercadeo multinivel deberán establecerse con el lleno de los requisitos legales contemplados en la ley vigente y tener como mínimo una oficina abierta al público de manera permanente. En los casos en que esta actividad se realice a través de un representante comercial, este último deberá tener también, como mínimo, una oficina abierta al público de manera permanente y será el responsable del 4 BANCO DE LA REPÚBLICA. Concepto Q16-1712. 30 de marzo de 2020. En Línea. 06042020. Disponible en: https:www.banrep.gov.coesnode40991 cumplimiento de las normas establecidas en la normativa colombiana para las actividades, productos y servicios ofrecidos.. Subraya fuera de texto. Así las cosas, y para responder al primer interrogante dentro de la consulta realizada, tenemos que no es posible que una compaía de esquema comercial multinivel, por concepto de la venta de sus productos y por permitir el acceso a su Back-office, reciba de sus vendedores independientes como medio de pago criptomonedas, teniendo en cuenta que como ya lo sealó el Banco de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 31 de 1992, las criptomonedas no son unidad monetaria ni unidad de cuenta de Colombia siendo el peso, emitido por el Banco de la República, el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado. Al respecto de la segunda inquietud, es necesario recordar la definición incluida por el Decreto 1981 de 1988 sobre captación ilegal de dineros del público en forma masiva y habitual: Artículo 1 Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte 20 personas o por más de cincuenta 50 obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona. Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. 2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres 3 meses consecutivos más de veinte 20 contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio. Para determinar el período de los tres 3 meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta. Parágrafo 1. En cualquiera de los casos sealados debe concurrir además una de las siguientes condiciones: a Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50 del patrimonio líquido de aquella persona o b Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares. Parágrafo 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4 grado de consanguinidad, 2 de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis 6 meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento 5 de dicho capital. Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982. De conformidad con lo descrito, esta Oficina no es competente para establecer los casos en que se podría presentar una situación de captación ilegal de dineros del público, toda vez que esta definición está contenida en el artículo antes mencionado y será una investigación administrativa, la que determinará si la conducta desplegada por la sociedad se encuentra dentro de una o varias actividades relacionadas en el Decreto 1981 de 1988, y si procede la adopción de las medidas establecidas en el Decreto 4334 de 2008. En todo caso, no sobra reiterar lo mencionado por el Banco de la República, en los acápites que relacionamos anteriormente, en el sentido de que uno de los puntos a tener en cuenta, como factor de riesgo importante al acceder al uso y circulación de las denominadas criptomonedas o monedas virtuales, es que las mismas operan en un ambiente transaccional de difícil trazabilidad y presentan riesgos desde el punto de vista fiscal, de lavado de activos y financiación del terrorismo LAFT. Siendo así, también es pertinente recordar que, la Circular Básica Jurídica 100000005 del 22 de noviembre de 2017 establece en su Capítulo X Autocontrol y Gestión del Riesgo LAFT y reporte de operaciones sospechosas a la UIAF, numeral 3 de definiciones: R. Riesgo de LAFT: hace referencia a la posibilidad de pérdida o dao que puede sufrir una Empresa por su propensión a ser utilizada directamente o a través de sus operaciones como instrumento para el lavado de activos yo canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas, o cuando se pretenda el ocultamiento de activos provenientes de dichas actividades. Las contingencias inherentes al LAFT se materializan a través de riesgos tales como el legal, el reputacional, el operativo o el de contagio, a los que se expone la Empresa, con el consecuente efecto económico negativo que ello puede representar para su estabilidad financiera, cuando es utilizada para tales actividades. .55 Finalmente se sugiere la consulta de los siguientes oficios en los que también podrá encontrar mayor información sobre este particular: Oficio 220-062960 del 24 de abril de 2014. Oficio 220-207096 del 25 de septiembre de 2017. Oficio 220-097361 del 10 de octubre de 2018. Oficio 220-037681 del 2 de mayo de 2019. Oficio 220-087060 del 14 de agosto de 2019. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes sealar que puede consultarse en la Página Web de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés. 5 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Básica Jurídica 100-000005 22 de noviembre de 2017. En Línea. 06042020. Disponible en: