Presunciones de control o subordinación.

Problemas jurídicos

1. ¿En qué consiste la subordinación societaria?

   Posición actual

   Al respecto de la subordinación societaria, el actual postulado el Artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, circunscribe la subordinación societaria, al hecho de que el poder de decisión de una compañía, esté directa o indirectamente sometido a la voluntad de otra u otras personas llamadas matriz o controlante. Este postulado comprende el concepto del control individual y el concepto de control conjunto o compartido.

2. ¿En qué artículos de la ley están determinadas las presunciones de subordinación?

   Posición actual

   Hay presunciones de control societario y este puede tener ocurrencia por varios aspectos no necesariamente en razón del porcentaje de participación en el capital social, entre ellos: Control Conjunto, Control Directo e indirecto y Control de hecho. El Artículo 261 modificado por el artículo 27 de la misma ley, enuncia los supuestos de control societario bajo las siguientes modalidades: 1) Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de éstas. 2) Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el poder de voto suficiente para adoptar las decisiones de las juntas de socios o las asambleas de accionistas, o los votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva, si la hubiere. 3) Control externo: Esta forma de control también se denomina “subordinación contractual” y se verifica cuando la matriz directamente, o por intermedio o con el concurso de las subordinadas ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios. Estos supuestos tienen dos características especiales: a) No tienen carácter taxativo, por tanto, pueden existir otras formas de control. b) Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas como al Superintendencia de Sociedades lo ha reiterado, es claro que la anterior, no es más que una relación de los eventos en los cuales se presume la existencia del control en los términos descritos en el artículo 260, lo que significa de una parte que a pesar de que existan hechos que en apariencia constituyan uno de tales supuestos, legalmente es posible desvirtuar la presunción de que se trate mediante la demostración de circunstancias que conlleven a que el poder de decisión de la compañía, no se encuentre en realidad sometido a la voluntad de un tercero y de otra parte, que pueden existir otras circunstancias diferentes que den lugar a una situación de control, en cuyo evento corresponderá a las partes verificar su existencia y declararlo, sin que la subordinación se presuma. (Oficio 220-15430, abril 13 de 1998.)

3. ¿Cuáles son los presupuestos de subordinación?

   Posición actual

   Por tal razón y considerando que la ley, no previó unos presupuestos taxativos que recojan todas las hipótesis posibles de “control” y los que estableció admiten prueba en contrario, es que su ocurrencia como se ha dicho, se encuentra supeditada a la verificación de los elementos que permitan comprobar que se trata de una sociedad cuyo poder de decisión efectivamente se encuentra sometido a la voluntad de otra, u otras personas, lo que supone en este último evento que además de detentar la mayoría decisoria, entre las distintas personas exista una manifiesta voluntad de actuar en común encaminada a ejercer conjuntamente el control de la sociedad. En este orden de ideas, se ha manifestado que la participación de un accionista en el capital de la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en una proporción superior al 50 %, no constituye per se un elemento determinante de la situación de subordinación societaria en los términos del Num1º, Artículo 261 del Código de Comercio, o lo que es lo mismo, que es susceptible de ser desvirtuado como tal, si a ello se suman otras condiciones que le impidan al titular imponer su voluntad y por tanto ejercer de manera autónoma una influencia dominante en la compañía, al existir por ejemplo, una estipulación estatutaria o, acuerdo previo dirigido a ese fin, a través del cual para adoptar las decisiones del máximo órgano social se exija contar con el concurso de otro u otros accionistas a los que les asista el derecho a participar libremente en las mismas, con lo cual se torna imposible en la práctica, que el socio mayoritario pueda ser controlante, pues no tendría, la autonomía suficiente para someter la voluntad de los restantes. El mismo criterio, serviría de base para concluir que, el supuesto de control por participación mayoritaria, se puede desvirtuar también si hay un contrato de fiducia que genera un patrimonio autónomo en el que se radica una parte de esa participación en el capital social, que limite al titular para imponer su voluntad y adoptar las decisiones en la compañía, en cuyo caso la situación de control estará condicionada a los términos del contrato respectivo.

4. ¿Cuándo hay presunciones de control societario?

   Posición actual

   Por otra parte, las presunciones de subordinación se expresan en el art. 27 de la Ley 222 de 1995, en el que se indica lo siguiente: “Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: 1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. 2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere. 3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Así mismo, una sociedad se considera subordinada, cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas anteriormente. En cuanto hace a los alcances de las disposiciones transcritas y particularmente respecto al tema relativo a las presunciones de subordinación, esta Entidad mediante Oficio 220-001946 del 18 de enero de 2016 efectuó algunas precisiones que cabe traer a colación: “(…) Como esta Entidad lo ha reiterado, es claro que la anterior no es más que una relación de los eventos en los cuales se presume la existencia del control en los términos descritos en el artículo 260, lo que significa de una parte que a pesar de que existan hechos que en apariencia constituyan uno de tales supuestos, legalmente es posible desvirtuar la presunción de que se trate mediante la demostración de circunstancias que conlleven a que el poder de decisión de la compañía, no se encuentre en realidad sometido a la voluntad de un tercero y de otra parte, que pueden existir otras circunstancias diferentes que den lugar a una situación de control, en cuyo evento corresponderá a las partes verificar su existencia y declararlo, sin que la subordinación se presuma. (Oficio 220- 15430, abril 13 de 1998.) Por tal razón y considerando que la ley no previó unos presupuestos taxativos que recojan todas las hipótesis posibles de “control” y los que estableció admiten prueba en contrario, es que su ocurrencia como se ha dicho, se encuentra supeditada a la verificación de los elementos que permitan comprobar que se trata de una sociedad cuyo poder de decisión efectivamente se encuentra sometido a la voluntad de otra, u otras personas, lo que supone en este último evento que además de detentar la mayoría decisoria, entre las distintas personas exista una manifiesta voluntad de actuar en común encaminada a ejercer conjuntamente el control de la sociedad. En este orden de ideas, este Despacho ha manifestado que la participación de un accionista en el capital de la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en una proporción superior al 50 %, no constituye per se un elemento determinante de la situación de subordinación societaria en los términos del Num1º, Artículo 261 del Código de Comercio, o lo que es lo mismo, que es susceptible de ser desvirtuado como tal, si a ello se suman otras condiciones que le impidan al titular imponer su voluntad y por tanto ejercer de manera autónoma una influencia dominante en la compañía, al existir por ejemplo, una estipulación estatutaria o, acuerdo previo dirigido a ese fin, a través del cual para adoptar las decisiones del máximo órgano social se exija contar con el concurso de otro u otros accionistas a los que les asista el derecho a participar libremente en las mismas, con lo cual se torna imposible en la práctica que el socio mayoritario pueda ser controlante, pues no tendría se repite, la autonomía suficiente para someter la voluntad de los restantes. El mismo criterio, serviría de base para concluir que el supuesto de control por participación mayoritaria se puede desvirtuar también si hay un contrato de fiducia que genera un patrimonio autónomo en el que se radica una parte de esa participación en el capital social que limite al titular para imponer su voluntad y adoptar las decisiones en la compañía, en cuyo caso la situación de control estará condicionada a los términos del contrato respectivo” Adicionalmente, sobre los presupuestos de subordinación, dispone el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.” Por su parte, señala el artículo 261 del referido Código, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995: “Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: 1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. 2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere. 3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. PAR. 1º—Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. PAR. 2º—Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.

5. ¿Qué responsabilidad tributaria, laboral, civil, administrativa o de cualquier otro tipo tienen los controlantes por las acciones u omisiones de sus controladas (subsidiarias o filiales)?

   Posición actual

   Puede afirmarse que los controlantes no tienen responsabilidad tributaria, laboral, civil, administrativa o de cualquier otro tipo, por las acciones u omisiones de sus controladas, toda vez que, el principio de limitación de la responsabilidad de los socios frente a las actuaciones de la sociedad previsto en el artículo 98 del Código de Comercio, no se desdibuja por el hecho del control y en tal virtud, “…La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

6. A parte de la responsabilidad establecida en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, ¿Existe alguna otra responsabilidad civil, tributaria, laboral, civil, administrativa o de cualquier otro tipo de los controlantes por las acciones u omisiones de sus controladas (subordinadas o filiales)?

   Posición actual

   No existe responsabilidad civil, tributaria, laboral, administrativa o de cualquier otro tipo de los controlantes por acciones u omisiones de sus controladas, salvo la prevista en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 en cuanto señala lo siguiente: “Artículo 61 De los controlantes: Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se Presumirá que la sociedad está en situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente.