Situación de control.

REF: SITUACIÓN DE CONTROL. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual pone de presente el siguiente caso y formula algunas consultas jurídicas: a Ha sido creada una sociedad B - S.A.S., cuyo único accionista es la sociedad A - S.A. b Dentro de la sociedad anónima A- S.A. hay un socio mayoritario, que posee el 59 de las acciones de la misma y quien además es una persona natural. De acuerdo con lo anterior, y atendiendo las premisas anotadas en los literales a y b así como a las normatividad transcrita en la consulta, formula los siguientes interrogantes: 1 Atendiendo que existe el escenario planteado en los literales a y b referenciados, es claro que en dicho escenario se configura situación de control de la sociedad A - S.A sobre la sociedad B - S.A.S. sin embargo, en ese escenario y según la normativa referenciada, también se configura situación de control del accionista mayoritario sobre la sociedad A - S.A. y por consiguiente sobre la sociedad B - S.A.S 2 Cuáles son los presupuestos para que una persona natural tenga que ser registrada como controlante de otra sociedad comercial 3 Sin perjuicio de las respuestas a los interrogantes anteriores, y en atención a que las normas citadas indican: que el poder de decisión de la respectiva sociedad se encuentre sometido a la voluntad de aquella persona, ya sea directa o indirectamente. Qué se entiende y cuál es el alcance de la expresión sometido a la voluntad previamente referido Cómo se materializa ese sometimiento a la voluntad 4 Si en la sociedad A - S.A. se. incorporan desde los estatutos otros órganos que toman decisiones autónomamente, tales como Junta Directiva o Director General a quienes se le asignan unas funciones específicas que implican tomar decisiones por su cuenta, sin perjuicio de la mayoría accionaria de un socio que tiene el 59 de las acciones, Se configura allí una situación de control a pesar de que el accionista mayoritario no somete su voluntad ante la junta directiva o el director general pues sus decisiones y competencias se regulan desde los estatutos societarios 5 De igual forma, si en los estatutos se adoptan procedimientos de votación en los cuales las decisiones de la sociedad se toman con la totalidad de las acciones o incluso con el 75 de las mismas, En ese escenario, si uno de los accionistas posee el 59 de las acciones, se configura situación de control y consecuentemente debe registrarse Al respecto, de forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas ni a brindar asesoría en la formación de contratos, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas de su competencia, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Efectuada la precisión que antecede, debe sealarse que de acuerdo con la legislación comercial y en particular el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, citado por el consultante resulta claro que, Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control. Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión. En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman. PARAGRAFO 1. Las Cámaras de Comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley. PARAGRAFO 2. Toda modificación de la situación de control o del grupo, se inscribirá en el Registro Mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podrá en los términos sealados en este artículo, ordenar la inscripción correspondiente. De la norma anterior, claramente se infiere que corresponde al controlante sea este persona natural o jurídica, proceder a declarar la situación de control para lo cual debe mediante la elaboración de un documento privado en el que se haga constar el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, determinar cuál es el presupuesto que da lugar a la situación de control, para cuyo propósito me permito transcribir apartes del Oficio 220108792 del 12 de agosto de 2015, en el que este Despacho seala algunas directrices para determinar los eventos de control descritos en el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la ley 222 de 1995, así: Las presunciones de subordinación corresponden al control interno por participación, al control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria o por tener el número de votos necesarios para elegir la junta directiva y al control externo. Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento 50 del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas. Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva. Control externo: Esta forma de control se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios, sin que se exija que los controlantes participen en el capital social de la subordinada. Se le reconoce en la doctrina como subordinación contractual. Esta presunción tiene especial consagración en el parágrafo 1 del citado artículo, para el caso de las personas controlantes no societarias. Estas presunciones tienen las siguientes características especiales: a. No tienen carácter taxativo, es decir, pueden existir otras formas de control de acuerdo al concepto general del artículo 260 del Código de Comercio. Lo fundamental es la realidad del control, de tal manera que éste puede presentarse aun cuando se encuentre atomizado el capital social o el controlante no tenga la calidad de socio. b. Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas Acorde con lo planteado y teniendo en cuenta que los dos primeros interrogantes, están orientados a determinar si el controlante de la sociedad B SAS es la sociedad A S.A. o su socio, persona natural con el 59, se sugiere presentar la documentación que considere necesaria ante la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control Grupo de Conglomerados de la Superintendencia de Sociedades, para que previa revisión de las pruebas aportadas, tales como la composición accionaria, inversiones en las sociedades, dinámica de los órganos sociales, entre otros aspectos, pueda establecer con precisión si existe o no una situación de control y el controlante, mediante el trámite de una investigación administrativa la cual determinará la existencia o no del control. Lo anterior, sin perjuicio de la verificación que compete a los administradores de las sociedades respectivas como directos responsables, para lo cual podrán consultar entre otros en la GUÍA PRÁCTICA SOBRE RÉGIMEN DE MATRICES Y SUBORDINADAS que aparece publicada en la P. WEB de esta Entidad, donde también se encuentra la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, como la Circular Básica Jurídica, entre otros. Para complementar la respuesta anterior, debe tenerse en cuenta que la ley también reguló un evento en el que la persona natural debe registrarse como controlante, es el caso del socio único persona natural de una sociedad SAS, con este propósito, se transcribe el artículo 1 del Decreto 667 de 2018, que al respecto dispone: Adiciónese una sección 6 al capítulo 41 del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, número 1074 de 2015 Artículo 2.2.2.41.6.1. Inscripción de la situación de control en sociedades por acciones simplificadas con accionista único persona natural. Cuando se presente para inscripción en el Registro Mercantil la constitución de una sociedad por acciones simplificada en la que el único accionista sea una persona natural, las Cámaras de Comercio suministrarán al constituyente de la sociedad un formato para que este proceda a inscribirse como controlante de la sociedad, en los términos previstos en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995. En caso de que la persona rehúse inscribirse como controlante, para que proceda la inscripción de la constitución de la sociedad deberá manifestar por escrito dirigido a la Cámara de Comercio que no ejerce el control sobre la sociedad, el fundamento de su declaración y, si considera que otra persona es el controlante, informar el nombre e identificación de dicha persona. Dicho documento será remitido por la respectiva Cámara de Comercio a la Superintendencia de Sociedades. Parágrafo primero: La inscripción a que hace referencia el presente artículo en ningún caso exime al controlante de la obligación de inscribir la situación de grupo empresarial, así como toda modificación de la situación de control, en los términos previstos en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995. En las sociedades por acciones simplificadas constituidas con anterioridad a Ia entrada en vigencia del presente artículo, el controlante debe inscribir la situación de control o grupo empresarial en los términos de la norma sealada En cuanto al tercer interrogante, es del caso observar que el artículo 27 de la ley 222 establece algunas presunciones de carácter legal mediante las cuales la ley ilustra algunas situaciones de control en las que el poder de decisión de una sociedad se encuentra sometido directa o indirectamente a la voluntad de otra persona, para el ejemplo por usted propuesto, el socio persona natural con el 59 del capital de la sociedad anónima, quien es su controlante por aplicación del numeral 1 del artículo 27 de la ley 222 de 1995 podría también ser el controlante de la sociedad SAS, sin embargo, nominalmente quien lo ejerce es la sociedad anónima por ser su única socia. Por lo anterior, se reitera lo dicho en este oficio, en cuanto que se trata de un tema probatorio cuyo conocimiento la entidad ha delegado en el Grupo de Conglomerados, dependencia que con los elementos de juicio suficientes, vale decir, el estudio de los estatutos, la forma en que se adoptan las decisiones, las regulaciones estatutarias de la conformación y decisiones de sus órganos, permiten evidenciar el ejercicio del poder por parte de los socios yo de terceros en las decisiones sociales, aspectos que solo están en capacidad de valorar los interesados o en su defecto esta entidad a través de una investigación administrativa, pero en ningún caso por la vía del cumplimiento de la función de consultiva, pues se reitera que la obligación legal de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, le fue asignada al controlante y en este sentido, los puntos cuarto y quinto, en esta instancia no pueden resolverse. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.