Responsabilidad de los administradores - Diligencia de un buen hombre de negocios.

Problemas jurídicos

1. ¿La segunda suplente del representante legal de una compañía se encuentra facultada para otorgar poderes dentro de un proceso judicial en representación de la aludida sociedad?

   Posición actual

   De conformidad con el oficio DAL 15738 del 29 de julio de 1986, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos de esta Superintendencia, 1995, página 383, en el que expresó lo siguiente: “Ahora bien, la ley no ha impuesto obligación alguna a los suplentes de entrar a demostrar a los terceros antes de actuar en un momento determinado, la pertinencia o legalidad de su futuro acto, con fundamento en la falta accidental o definitiva del principal, pues se parte del principio de la buena fe que puede traducirse nítidamente así: la suplencia, como su nombre lo indica, se ejerce para suplir o reemplazar al titular o principal en el cargo, pero no, claro está, para suplantarlo. Lo últimamente expuesto, desde luego, alude a la no necesidad de acreditar ante terceros por parte del suplente la falta del principal. Cuestión absolutamente distinta, que conviene anotar, es que surjan conflictos entre el principal y el suplente, con motivo de una actuación indebida de éste, en términos tales que el principal entable demanda ante la autoridad competente por el mencionado hecho inadmisible, pues entonces si entrará a operar el aspecto probatorio. Bien puede indicarse que en el terreno de las pruebas judiciales, la carga de la prueba incumbe a quien demanda y que el demandado, al explicar su conducta, ha de probar ante el juez las afirmaciones que constituyen su defensa”. Así las cosas, para que el representante legal suplente, pueda desempeñar el cargo, se requiere, no la ausencia material del titular, sino la imposibilidad del principal para desempeñar las funciones que le han sido asignadas, circunstancia que, como se explicó en el oficio trascrito, no debe ser probada o certificada en cada caso por parte del suplente ya que se parte de la buena fe del mismo, por lo cual, en el caso expuesto en su consulta, se tiene que, salvo prueba en contrario, los poderes otorgados dentro de una actuación judicial por un representante legal suplente para la representación de su administrada gozan de la plena presunción legal de validez.

2. ¿Un miembro de junta directiva puede prestar servicios de consultoría a la empresa donde es miembro de su Junta Directiva?

   Posición actual

   No existe incompatibilidad para que un miembro de la junta directiva preste servicios de asesoría externa en la sociedad en la cual ejerce el cargo de administrador, salvo que estatutariamente se encuentre prohibido. En el régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades comerciales se encuentra regulado principalmente en la Ley 222 de 1.995, a partir del artículo 22, en el cual se enumera como tales al representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de las juntas o consejos directivos y aquellos que de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. En torno al tema concreto planteado, sea lo primero indicarle que el artículo 23 de la mencionada ley les señala a los administradores unos deberes específicos que están obligados a acatar en el cumplimiento de sus funciones, al tiempo que les indica que deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, y que sus actuaciones las deben cumplir en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

3. ¿Cuál es el régimen jurídico y legislación aplicable a la responsabilidad civil y penal de los administradores de sociedades de responsabilidad limitada?

   Posición actual

   El artículo 200 del Código de Comercio, reformado por el 24 de la ley ya citada, no permite pactar de manera voluntaria ninguna forma de exoneración de la responsabilidad de los administradores, por cuanto prescribe que se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades propias de su cargo o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.

4. ¿En qué consiste la figura del “buen hombre de negocios” a que se refiere el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, para efectos de valorar la conducta de los administradores de la sociedad?

   Posición actual

   El concepto de actuar “ con la diligencia de un buen hombre de negocios” surge en el texto de la exposición de motivos que dio lugar a la expedición de la Ley 222 de 1995, acogida por el legislador y posteriormente desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina como consecuencia de la gran responsabilidad que asumen los administradores quienes en el ejercicio de su gestión, sus decisiones y las actuaciones que adelantan a nombre de la sociedad que representan o administran impactan en el orden social y económico del país.

5. ¿Qué tipo de responsabilidad patrimonial personal podría endilgársele a la Junta Directiva de una de sociedad anónima con un tercero que ha sufrido daños por intermedio de dicha sociedad?

   Posición actual

   En los distintos pronunciamientos proferidos por las distintas Cortes, una de ellas la Corte Constitucional en sentencia C-123 de 22 de febrero de 2006, M. P. Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, al examinar la constitucionalidad, entre otros, del artículo 24 (Parcial) de la mencionada Ley 222 referido a la presunción de culpa de administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, en su argumentación y consideraciones trae a colación los argumentación que sustentaban el proyecto de ley que posteriormente se convirtió en ley de la República. La responsabilidad de los administradores, está regulada en la Ley 222 de 1995, que modificó el libro segundo del Código de Comercio, y en particular en el artículo 24 de la citada ley. En este sentido, tenemos que el artículo 24 incisos 1º y 2º de la citada ley, consagra una responsabilidad solidaria e ilimitada cuando los administradores por dolo o culpa ocasionen perjuicios a la sociedad a los socios o a los terceros. Ahora bien, al tenor del artículo 23 ibidem, los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, actuando en bien de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. La labor que realicen es un medio para lograr resultados en bien de las personas que representan. Tenemos tratadistas como el doctor Francisco Reyes Villamizar, quien en su libro “Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos”, editado por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el capítulo 8 que se extiende desde la página 195, hasta la 226, trata en forma específica el tema de los administradores y de la responsabilidad que adquieren. En punto a este aspecto, en la página 216 expresa: “El conocido artículo 200 del Código de Comercio era una de aquellas disposiciones que requerían urgente revisión por parte del legislador mercantil. La norma, en efecto, carecía de suficiente precisión y se limitada a repetir los principios generales de responsabilidad por dolo o culpa, propios del derecho civil. La nueva disposición logra una mayor precisión del tema, al definir claramente cuál es el alcance de la responsabilidad que asumen los administradores, en qué casos se presume su responsabilidad y cuándo pueden exonerarse de la misma.

6. ¿En caso de que exista responsabilidad, hasta dónde iría la responsabilidad personal del administrador con un tercero?

   Posición actual

   De acuerdo con la tendencia moderna, una responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa causen a la sociedad, los asociados o los terceros. Este tema era, en verdad, oscuro en la norma subrogada. En efecto, desde la expedición del Código de comercio se había presentado el debate jurisprudencial y doctrinario respecto del alcance de las responsabilidades previstas en dicha norma cuando varios administradores estaban comprometidos en los hechos que originaban la respectiva acción. Así, mientras que para algunos la responsabilidad derivada de la actividad de los administradores era, simplemente, conjunta, para otros, era solidaria. El profesor Gabino Pinzón, por ejemplo, afirmaba que en el artículo 200 no se da a esa responsabilidad “ el carácter de solidaria, cuando son varios los administradores, como en el caso común de los miembros de una junta directiva. Con lo cual se configura una responsabilidad meramente individual, ya que la solidaridad tiene que ser objeto de textos expresos de la ley, como se indica en el artículo 1568 del Código Civil...“ Por su parte, el tratadista José Ignacio Narváez afirmaba sobre el mismo punto que ” el citado artículo 200 no consagra expresamente la solidaridad de los administradores porque existe el principio general del artículo 825 del Código de Comercio, aplicable a todo negocio jurídico mercantil siempre que haya pluralidad de responsables. Sobre la diligencia del buen hombre de negocios, el esquema de autocontrol, en desarrollo del pilar fundamental de la debida diligencia propuesto en el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica, basado en estándares nacionales e internacionales apunta y busca minimizar la posibilidad que a través de las distintas actividades de la empresa se introduzcan recursos provenientes del lavado de activos o se financie el terrorismo y como tal deberán implementar como mínimo las medidas y procedimientos que ayudaran al cumplimiento de ese objetivo. Dentro de la medidas diseñadas para prevenir el riesgo de LA/FT, tendientes a establecer el procedimiento de la debida diligencia hacia el conocimiento de clientes o contrapartes se establecen unos mínimos mecanismo que deberá explorar e implementar la sociedad, para verificar cual se ajusta a su sistema operativo negocial, a la luz de las formas diseñadas previstas en la circular, para el conocimiento de clientes o contrapartes y de proveedores, y demás medidas que integradas en su conjunto apuntan necesariamente a minimizar, mitigar y reducir el riesgo al que se ha hecho mención, con aquellas políticas diseñadas y aprobadas por la administración o por el máximo órgano social en razón de las características propias del negocio, la forma de comercialización de sus bienes o de los servicios que presta. En efecto, las directrices que imparte la circular, no pretenden que se vulneren los mandatos que protegen la reserva de los libros y papeles del comerciante a la luz de lo dispuesto en el artículo 61 y s.s. del Código de Comercio; pues no le es dado a los administradores en ejercicio de la debida diligencia, pedir o solicitar más de lo que la ley le permite en materia de exhibición y revelación de la información proveniente de los libros y papeles del comerciante por expresa prohibición legal. En suma, será responsabilidad de los administradores y del máximo órgano social, acoger estas herramientas o estándares nacionales e internacionales(GAFI)1, que buscan minimizar el riesgo y prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo LA/FT, tendiente precisamente a conocer y detectar operaciones intentadas, operaciones inusuales u operaciones sospechosas, tanto de personas naturales como jurídicas a través del conjunto de medidas diseñas para tal efecto, y/o empleando el tipo de diligencia que más se acomode a la operación de la sociedad, (Debida diligencia o debida diligencia avanzada), explicadas ampliamente en la mencionada Circular Básica Jurídica, lo que no se reduce exclusamente al libro de accionistas, permitiéndole dentro del proceso integrado de medidas. Las Recomendaciones del GAFI constituyen un esquema de medidas completo y consistente que los países deben implementar para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, así como también el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva. idóneas identificar el beneficiario final de las operaciones, y su relación directa con esas conductas delictivas a las que se ha hecho mención. De hecho, las medidas como el esquema de autocontrol propuesto en desarrollo de la debida diligencia a cargo de las sociedades, se hallan ampliamente relacionadas en el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica, cuyo texto puede consultar en la P. Web, donde también se encuentra el “ABC de la Circular 100- 00005 de 2014. De conformidad con la Sentencia C-123/06 de la Corte Constitucional se indica lo siguiente: En relación con los administradores, dada la importante labor que desempeñan, por los inmensos poderes que hoy en día detentan, consideró necesario el legislador someterlos a un estricto código de conducta, para lo cual se precisó el marco general de sus actividades, sus funciones y responsabilidad, estableciendo además, normas que agilizaran y facilitaran las consecuentes acciones para el establecimiento de dicha responsabilidad. Así lo recordó el legislador durante el trámite legislativo de la Ley 222 de 1995, cuando señaló en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes que: “ La necesidad de abandonar los modelos tradicionales de responsabilidad referidos al buen padre de familia, que hoy resultan disueltos, para acoger como nuevo patrón el del correcto y leal empresario, ha llevado a proponer un acápite sobre administradores. Una mejor protección del crédito, del público, de los trabajadores y de los mismos socios hace indispensable detallar y precisar las funciones y responsabilidades de los administradores así como las consecuentes acciones de responsabilidad, puesto que es claro que tales funcionarios detentan hoy inmensos poderes y adoptan decisiones de profundas implicaciones sociales, que como es de esperar deben ceñirse a un estricto código de conducta, que resulta concordante con las normas de rendición de cuentas previstas en el capítulo de estados financieros. (… ) Confiamos que con estas nuevas disposiciones no sea difícil, como hasta ahora, establecer las responsabilidades de los administradores y lograr el reconocimiento de las respectivas indemnizaciones, con la seguridad que a los buenos administradores el régimen no les impone obligaciones distintas de las que ya tienen.