Elementos de la esencia del contrato de sociedad, la ¨affectio societatis¨.

Problemas jurídicos

1. ¿Qué se entiende por ¨affectio societatis¨, normativa y jurisprudencialmente?

   Posición actual

   Para responder la cuestión planteada la Oficina Asesora Jurídica, aborda el tema en las siguientes partes: 1. Tipicidad Legal de primer grado: En la cual se encuentran los requisitos de existencia y validez del contrato de sociedad. Los primeros que corresponde al consentimiento y el objeto; y los segundos que corresponden a la capacidad, la no existencia de vicios en el consentimiento, la licitud del objeto y de la causa, y otras formalidades legales. 2. Tipicidad Legal de segundo grado: Encontramos los elementos esenciales sobre los cuales debe recaer el consentimiento, como son: pluralidad de socios (salvo las SAS), la obligación de dar aportes en sus diferentes formas según su constitución, percibir utilidades según la vocación del socio, y la actividad de la empresa cuyo propósito es la posibilidad potencial de llevar a cabo el ejercicio efectivo de las labores para las cuales se constituyó. (artículo 98 del Código de Comercio). Siendo así que la figura denominada ¨affectio societatis¨, no puede considerarse con un elemento de la esencia del contrato de sociedad, a lo que apunta la misma es a ser parte típicamente del consentimiento, hecho que se constituye en un desarrollo doctrinal y jurisprudencial y no determinantemente legal. Dicho respaldo doctrinal, se puede evidenciar en la ponencia del Doctor Néstor Humberto Martínez, mediante las cuales se cita que el ánimo de asociarse es una elaboración doctrinal y no legal, por lo que no hallaría razón en concluirse, que este sea elemento esencial del contrato de sociedad, pero si fuente generadora del negocio jurídico. Igualmente, el Doctor Francisco Reyes Villamizar en su obra señala que la expresión latina ¨affectio societatis¨ tiene su origen en la doctrina y la jurisprudencia, pero que las disposiciones legales no definen de forma directa dicho concepto. Así mismo, esta posición encuentra respaldo jurisprudencial, entendiéndose que el régimen societario no contempla de manera directa una causal de disolución como la ¨pérdida del ánimo societario¨, sino que ha entendido la figura como causante de alguna típicamente regulada cuya consecuencia y puede ser la disolución, tal como la imposibilidad de desarrollar el objeto social (artículo 218 del Código de Comercio). Teniendo en cuenta lo indicado anteriormente, la figura de la ¨affectio societatis¨, no se configura en un elemento de la esencia del contrato de sociedad, sino como parte constitutiva del consentimiento, siendo así su origen doctrinal y jurisprudencial, mas no normativo. Por lo cual, se procede a recoger la doctrina que señala que la figura mencionada hace parte de los elementos de la esencia del contrato.

   Posición contraria

   *Aunque la entidad haya entendido en un pasado que la figura de la ¨affectio societatis¨ se erigía como un elemento de la esencia del contrato de sociedad así: “Partimos de la base que en la sociedad objeto de su interés, se presenta lo que se denomina falta de “animus societatis”. La Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que “El animus societatis o affectio societatis” es la intención o propósito de colaboración de los asociados en la empresa común. Es un elemento esencial del contrato de sociedad sin el cual no puede hablarse de sociedad; lo más que puede formarse por las personas que exploten una misma empresa, es una simple comunidad.¨, en éste momento la doctrina de aparta de dicha posición teniendo en cuenta diferentes desarrollos doctrinales y jurisprudenciales anteriormente citados.