Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-986 12REINTEGRO AL CARGO DE TRABAJADOR PORTADOR DE VIH SIDA-No procede el reintegro, pues en la acción de tutela esta demostrado que el despido obedeció a una causal objetiva de terminación del contrato de trabajo y no a un hecho discriminatorio por el padecimiento de su enfermedad (Salvamento de voto) A continuación expongo los motivos que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria tomada por la Sala.El accionante informó que el 21 de septiembre de 2006 ingresó a laborar a Locatel mediante contrato a término indefinido. El 5 de junio de 2011 se presentó a trabajar en estado de embriaguez, después de presentar descargos fue sancionado con 1 día de trabajo. Posteriormente y después de rendir descargos el accionante fue sancionado el 27 de octubre de 2011, con 8 días de trabajo al presentarse las siguientes irregularidades: (a) permitió que entraran extraños al parqueadero del establecimiento y violentaran la cerradura de un carro; (b) no llevaba el registro de los automóviles que ingresaban y salían del parqueadero; (c) perdió 28 fichas de control del establecimiento; (d) protagonizó malos entendidos con sus jefes y compañeros; y (e) permitió que 4 clientes ingresaran al ascensor de carga, colocándolos en peligro.El 17 febrero de 2012, nuevamente fue llamado a rendidor descargos al haber incumplido con los deberes del cargo de “AIS de pasillo”. En esta oportunidad, el actor acepto sus falencias y aseguró que ha intentado cumplir con sus funciones. Este mismo día el trabajador fue despedido con justa causa al demostrarse en el proceso disciplinario la infracción al reglamento de la empresa. Después, el día 2 de marzo del 2012 interpuso derecho de petición ante Locatel informando que era portador del virus VIH SIDA, situación que en su opinión lo hacia beneficiario del de estabilidad laboral reforzada, razón por la cual solicitaba el reintegro.La sentencia de la que me aparto, consideró que Locatel después de haber conocido la situación especial de salud del señor Harrison Romero González debió reconsiderar su decisión de haber despedido al tutelante y en virtud del principio de solidaridad tenia el deber de vincularlo nuevamente. Debido a esto, la Sala le ordenó a la empresa reintegrar al actor a un cargo igual o mejor al que venia desempeñando. Considero que el reintegro en este caso no es procedente, pues en la acción de tutela esta demostrado que el despido obedeció a una causal objetiva de terminación del contrato de trabajo y no a un hecho discriminatorio por el padecimiento de su enfermedad. Esto se demuestra con los siguientes hechos:El actuar del actor esta enmarcado en lo preceptuado por el artículo 62, numeral 6 del Código sustantivo del Trabajo, que establece como justa causa para el despido del trabajador cuando este se presente en estado de embriaguez. Esta misma disposición dispone que el trabajador deberá realizar la labor observando el reglamento y acatando las órdenes e instrucciones que le sean impartidas al trabajador. Más adelante el numeral 9 hablar sobre el deficiente rendimiento en el trabajo. Estas hipótesis se dieron cuando el tutelante en desarrollo de sus labores permitió que entraran extraños al parqueadero del establecimiento y violentaran la cerradura de un carro; cuando omitió llevar el registro de los automóviles que ingresaban y salían del parqueadero; y perdió 28 fichas de control del establecimiento.Adicionalmente, al parecer el proceder del tutelante también se enmarca en el numeral 4 debido a que permitió que los clientes del establecimiento usaran el ascensor de carga poniendo en peligro la seguridad de los mismos. Estos son solo algunos ejemplos que evidencian que la empresa actúo acorde con lo dispuesto en la ley laboral. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- La Corte Constitucional ha definido el contenido y alcance del principio constitucional de estabilidad laboral en amplio número de pronunciamientos. En ese sentido, la Sala estima que las subreglas constitucionales aplicables en la materia se encuentran plenamente decantadas, razón por la cual motivará brevemente esta decisión, siguiendo, en líneas generales, el esquema expositivo de los recientes fallos T-025 de 2011, T-490 de 2010 y T-295 de 2008, en los que la Corporación se ha pronunciado sobre la estabilidad laboral de personas portadoras del VIH o enfermas de Sida. Cabe acotar que las sentencias citadas cumplieron con la labor de sistematizar las reglas fijadas en fallos previos como la SU-256 de 1996, y lo demás pronunciamientos que se expidieron luego de la vigencia de la Ley 361 de 1997, por ejemplo C-531 de 2000, T-519 de 2003, T-198 de 2006 y T-1083 de 2007. Lo expuesto permitió que el tema de la estabilidad laboral reforzada se estudiará desde una óptica específica para las personas que padecen VIH SIDA, y en consecuencia que la Corte adecuara y armonizara las reglas jurisprudenciales establecidas en sus primeras providencias. Sentencia T-025 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibídem. Constitución Política, artículo 1º: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Articulo 13. (…)“[Inciso 2º] El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. [Inciso 3º] El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Sentencia C-531 de 2000 M.P. Alvaro Tafur Galvis. Sentenció la Corte, en la parte resolutiva del fallo citado: “Primero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”, contenida en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.|| Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”. Sentencia T-025 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato. Siempre se garantizará el derecho al debido proceso. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren” Sentencia C-357 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda. En esta oportunidad La Corte estimo: “(C)onsidera la Corte Constitucional que con la declaratoria de inexequibilidad se restauran ipso jure, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento constitucional, las normas que habían sido derogadas por los apartes de la Ley (...) que sean declarados inconstitucionales en esa sentencia”. Sentencia T-519 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencias T-198 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-025 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-111-2012 M.P. María Victoria Calle Correa En la sentencia T-1040 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil se adujo que: “en efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación”. En el fallo SU-256 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, este Tribunal consideró que la desvinculación de un empleado del Gun Club, originada exclusivamente en su condición de portador del virus de inmunodeficiencia adquirida resultaba discriminatoria, y que los empleadores no podían exigir la presentación de exámenes sobre la presencia del virus para la vinculación o permanencia de los empleados en sus cargos. Sentencia T-295 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández “ARTICULO

35. SITUACION LABORAL. Los servidores públicos y trabajadores privados no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). En todo caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo con las disposiciones legales de carácter laboral correspondientes. “PARAGRAFO 1o. Quienes decidan voluntariamente comunicar su estado de infección a su empleador, éste deberá brindar las oportunidades y garantías laborales de acuerdo a su capacidad para reubicarles en caso de ser necesario, conservando su condición laboral”. “PARAGRAFO 2o. El hecho de que una persona esté infectada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) o haya desarrollado alguna enfermedad asociada al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), no será causal de despido sin perjuicio de que conforme al vínculo laboral, se apliquen las disposiciones respectivas relacionadas al reconocimiento de la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral”. Al respecto puede verse la Sentencia SU-256 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, que señaló: “Nuestras normas señalan la prohibición de exigir pruebas tendientes a determinar la infección por el V.I.H. para acceder o permanecer en una actividad laboral, en un claro propósito de evitar la discriminación de las personas asintomáticas infectadas de este virus; y así mismo, y con igual espíritu, se establece que los trabajadores no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el virus. Sentencia T-490 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-025 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias T-469 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-238 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo y T-273 de 2009 Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencias T-295 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-490 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-025 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Esta premisa es una aplicación de la teoría de la eficacia horizontal de los derechos humos que implica que los particulares deben respetar los derechos de los particulares. Sentencia T-520 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Esta regla se sustentó en lo dispuesto en las Sentencias T-125 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-434 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, que señalaron que “la solidaridad es un valor constitucional que en cuanto fundamento de la organización política presenta una triple dimensión, a saber: (i) como una pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas ocasiones; (ii) como un criterio de interpretación en el análisis de las acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los derechos fundamentales; (iii) como un límite a los derechos propios.” Sentencia C-459 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia T-170 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-810 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo. En este mismo sentido la sentencia T-125 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz precisó que “Las restricciones a la libertad general sólo pueden estar motivadas por fundadas razones que determine el Legislador. En este sentido, los deberes consagrados en la Constitución comprenden una habilitación al Legislador para desarrollar y concretar la sanción por el incumplimiento de los parámetros básicos de conducta social fijados por el Constituyente.” Sentencia T-810 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo. “En conclusión, tras constatar el incumplimiento por parte de un particular, bien sea por acción o por omisión, de un deber constitucional que no haya sido adecuadamente desarrollado por el legislador y la amenaza o vulneración del derecho fundamental de un individuo como consecuencia de su incumplimiento, el juez constitucional puede exigir por vía de tutela –una vez concurran todos los requisitos para su procedibilidad contra particulares- el inmediato cumplimiento del mismo en aras a lograr la efectividad de los derechos fundamentales, inclusive ante situaciones estructurales de injusticia social Sentencia T-520 de 2003 M.P Rodrigo Escobar Gil Sentencia C-459 de 2004 M.P. Jaime Araujo Renteria Sentencia SU 256 de 2996 precisó que: “la Corporación Gun Club al enterarse de la situación médica de su empleado, ha debido pues desplegar su deber de solidaridad manteniéndolo en su cargo, o si albergara temor por la hipotética posibilidad de contagio, dadas las labores que desempeñaba, ha debido reubicarlo en otra plaza, máxime que se trata de un empleador que tenía expedita esa posibilidad, pues contaba con una estructura de empleos relativamente amplia en la cual ha podido encontrar otra plaza adecuada para el nivel de capacitación del trabajador”. Sentencias T – 377 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T 880 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio La Sala precisa que los artículos 33 y 32 de la Ley 1437 de 2011-Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- reglamentaron el ejercicio del derecho de petición ante los particulares. No obstante, para la fecha de los sucesos del caso sub-judice las normas citadas no se encontraban en vigencia puesto que comenzó a regir el 2 de julio de 2012. Sentencia T-1016 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias T-389 del 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-825 de 2009 y T-1016 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva T-162 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-034 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-099 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa T-623 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-498 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-162 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-034 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-180 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-989 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-972 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-822 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-626 de 2000 M.P. Alvaro Tafur Galvis Y T-315 De 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo Sentencia T-079 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-886 de 2011 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva Sentencia T-810 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo._ “e]l criterio por excelencia que ha primado en la doctrina y la jurisprudencia constitucionales para admitir el examen constitucional de actuaciones particulares respecto de su respeto a los derechos fundamentales es la existencia de una clara relación asimétrica de poder entre los particulares, que de entrada descarta, limita o elimina la autonomía de la persona y justifica una intervención estatal para evitar el envilecimiento, la instrumentalización absoluta o la degradación del ser humano. […] En estas condiciones de marcada asimetría de poder dicha relación se asemeja más a la de tipo vertical entre los ciudadanos y el Estado, que a la de tipo horizontal que existe, por ejemplo, entre dos comerciantes”.