SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA T-977 14DERECHO A LA SALUD Y PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL MEDICO TRATANTE-Persona idónea para decidir si un paciente requiere algún servicio médico (Salvamento de voto) Considero que efectivamente sí se están vulnerando los derechos del accionante, quien es un sujeto de especial protección constitucional cuyos derechos habían sido amparados en una acción de tutela anterior. En el relato de los hechos no se señala que la EPS hubiese desvirtuado científicamente el suministro del medicamento, ya existía una orden médica clara, y una decisión judicial anterior según la cual se debía suministrar el medicamento. Según afirma el fallo, el Invima simplemente está desvirtuando la utilización del medicamento porque no existe evidencia robusta según la cual el uso del medicamento beneficie la enfermedad del accionante. Si bien esto puede ser cierto, la única manera de desvirtuar la utilización o suministro de un medicamento es a través de evidencia científica, que pueda otorgar otro especialista de la salud o el Comité Técnico Científico correspondiente. Y, en todo caso, esta Corte ha ratificado, en innumerables sentencias, que prevalece el concepto del médico tratante porque es quien conoce al detalle la situación médica del paciente. CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Corresponde a EPS desvirtuar los conceptos médicos técnicos (Salvamento de voto) La reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que la obligación de desvirtuar los conceptos médicos técnicos es de la EPS, y que de ninguna manera puede imponerse tal obligación a un paciente. Como se explicó en la sentencia T-760 08 realizar este tipo de exigencias a una persona que está en situación de debilidad manifiesta porque padece una enfermedad es irrazonable y desproporcionado. Además, no toda persona cuenta con los recursos económicos para acudir a un peritaje médico.Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, presento las razones que sustentan el siguiente salvamento de voto frente a la decisión adoptada por la Sala en el fallo de la referencia. En la sentencia T-977 de 2014, se revisó la acción de tutela promovida por Gonzalo Pulido Sarmiento contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –Invima–. En el caso, el demandante consideró que la entidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna, la seguridad social, y la dignidad humana al negarse a importar el medicamento “Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal”, el cual fue prescrito por su médico tratante debido a que padece ataxia de Friedreich, enfermedad neurodegenerativa autosómica recesiva, progresiva y potencialmente fatal, la cual no cuenta con tratamiento definitivo, pero que puede ser tratada con el medicamento solicitado, el cual retarda los efectos de dicha afección. Adicionalmente, al accionante le había sido concedida en una tutela anterior, la orden de importación del medicamento, razón por la que el Invima venía ejecutando la misma, no obstante suspendió la provisión al estimar que no se había probado científicamente los beneficios de esta. Frente a estos hechos la mayoría de la Sala consideró que en el asunto se debía denegar el amparo de los derechos del actor y por tanto confirmar la sentencia en revisión bajo los siguientes argumentos: (i) la EPS ha prestado todos los servicios médicos requeridos por el actor, y el Invima ha valorado todas las peticiones de importación de medicamentos y presentó las respuestas científicas; (ii) el fármaco Coenzima Q10 solicitado puede ser reemplazado por Vitamina E antioxidante, y el actor no refutó médicamente la efectividad de éste último; y (iii) el accionante no hizo referencia a su capacidad económica. Frente a las razones expuestas por la mayoría de la Sala, no concurro a la decisión, esencialmente porque considero que efectivamente sí se están vulnerando los derechos del accionante, quien es un sujeto de especial protección constitucional cuyos derechos habían sido amparados en una acción de tutela anterior. No obstante, a continuación explico con detalle los motivos de mi inconformidad con la sentencia de la referencia.1. En primer lugar, encuentro que del relato de los hechos el fallo señala que el médico tratante del actor le prescribió el medicamento Coenzima Q10, y que este venía siendo importado por el Invima por orden judicial. Posteriormente, se indica que el Invima suspendió la importación alegando que no existía evidencia “robusta” que soportara el uso de Coenzima Q10 en la enfermada que padecía el paciente (ataxia de Friederich) o que soportara los beneficios de la terapia. Sin embargo, en el relato de los hechos no se señala que la EPS hubiese desvirtuado científicamente el suministro del medicamento.Frente a esta situación, encuentro que la sentencia sugiere que debe prevalecer el concepto del Invima sobre el del médico tratante, quien es el autorizado para determinar qué medicamentos deben ser suministrados a un paciente. Al respecto, no entiendo que la Sala y la Corte defiendan tal posición, pues como se lee en la providencia, ya existía una orden médica clara, y una decisión judicial anterior según la cual se debía suministrar el medicamento Coenzima Q10 al actor. Según afirma el fallo, el Invima simplemente está desvirtuando la utilización del medicamento porque no existe evidencia robusta según la cual el uso del medicamento Coenzima Q10 beneficie la enfermedad del accionante. Si bien esto puede ser cierto, la única manera de desvirtuar la utilización o suministro de un medicamento es a través de evidencia científica, que pueda otorgar otro especialista de la salud o el Comité Técnico Científico correspondiente. Y, en todo caso, esta Corte ha ratificado, en innumerables sentencias, que prevalece el concepto del médico tratante porque es quien conoce al detalle la situación médica del paciente. Inclusive, el instituto de Ortopedia Infantil Roosvelt, citado como interviniente en el proceso, señala que es necesario seguir con el tratamiento del accionante porque existe riesgo de fracturas, y que la Coenzima Q10 está orientada a detener la rápida progresión de los síntomas de la enfermedad.Como se señaló en la sentencia T-418 de 2011, precedente directo del caso que se revisa: “[c]uando un médico tratante considera que cuenta con información técnica y científica para usar un medicamento, como se indicó, su opinión sólo podrá ser controvertida con base en información del mismo carácter. Sólo con base en información científica aplicada al caso concreto de la persona de que se trate, podría una entidad del Sistema de Salud obstaculizar el acceso al medicamento que le ordenó su médico tratante. Por tanto, los medicamentos que aún no han sido autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando una persona los requiera, con base en la mejor evidencia científica disponible.Al respecto, estimo que si la Sala tenía dudas sobre los conceptos científicos respecto a los beneficios de la Coenzima Q10 sobre la enfermedad del actor, se debía oficiar a alguna entidad técnica-médica para que emitieran un concepto con el cual la Sala pudiese despejar las dudas al respecto. No obstante, lo único que encuentro es que el médico tratante, quien es el funcionario calificado en el tema, conceptuó en repetidas oportunidades que el accionante necesitaba el medicamento solicitado.Por tanto, no considero admisible que el Invima pueda entrar a determinar qué medicamento suministrar a un paciente por encima del concepto del médico tratante, máxime cuando se está desconociendo un fallo judicial anterior, y se está poniendo en riesgo la vida del actor frente a una enfermedad que puede llegar a ser fatal.
2. De otra parte, en la providencia se afirma que tampoco puede procederse a la solicitud de la demanda porque la Coenzima Q10 puede ser reemplazada por otro medicamento que está dentro del POS (la vitamina E antioxidante) cuya efectividad no fue desvirtuada por el actor. Frente a esta afirmación, considero que es constitucionalmente inadmisible realizar este tipo de exigencias a un paciente, cuandoquiera que la reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que la obligación de desvirtuar los conceptos médicos técnicos es de la EPS, y que de ninguna manera puede imponerse tal obligación a un paciente. Como se explicó en la sentencia T-760 08 realizar este tipo de exigencias a una persona que está en situación de debilidad manifiesta porque padece una enfermedad es irrazonable y desproporcionado. Además, no toda persona cuenta con los recursos económicos para acudir a un peritaje médico. Por tanto, este tipo de exigencias atentan claramente contra los derechos de los pacientes y de sujetos de especial protección constitucional como el actor, quien se encuentra en una situación de disminución física por su enfermedad. Sostener algo del calibre que propone la sentencia de la que me aparto implica contrariar la reiterada y amplia jurisprudencia de esta Corte en materia del derecho fundamental a la salud.3. Finalmente, el fallo plantea que el accionante no cumple con el requisito de no poder sufragar los costos del medicamento porque nunca lo alegó en el proceso. Esta afirmación no resulta consistente pues en la sentencia no se hace ninguna referencia concreta a la situación económica del actor (ni siquiera se señala cuál es su trabajo), de hecho, lo que sí se afirma muy superficialmente, es que dentro de las valoraciones del médico tratante, se manifiesta que el accionante labora por jornadas cortas. Si el actor labora por jornadas cortas no resulta plausible que cuente con los recursos económicos para proveerse de forma autónoma sus medicamentos. Las anteriores son las razones por las cuales, respetuosamente, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, y por las que, en consecuencia, salvo el voto en la presente providencia.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Constitución Política de 1991, artículo 49: La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. Ver sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. En este entonces la jurisprudencia constitucional sostenía la tesis de la conexidad de los derechos como una herramienta que ayudaba a proteger derechos de segunda generación –DESC- a través de la acción de tutela, al considerarse que la afectación de estos constituía un riesgo a los derechos fundamentales. Ver sentencias: T-441 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y T-1081 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Jaime Araújo Rentería. Ley 1122 de 2007, artículo 14: “Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento. A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: … j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud”. (texto subrayado demandado). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ibíd. Ver entre otras sentencias: T-1034 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-884 de 2004, M.P. Humberto Antonio sierra Porto; SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-283 de 1998, T-329 de 1998 y T-328 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; y SU 819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis entre otras. Asimismo, mediante sentencia SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte expuso que: “Previo consentimiento informado, si en enfermedades catastróficas como el sida, o en otras, siempre y cuando esté de por medio la vida, se recetan medicamentos esenciales, genéricos a menos que solo existan de marca registrada, el enfermo es autónomo para aceptarlos o no, y si los acepta, tiene derecho a la entrega de la droga por la EPS, con la condición de que sea recetada por el médico tratante”. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver entre otras sentencias: T-648 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-125 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-606 de 1997, M.P. Alejandro Martinez Caballero; T-329 de 1998, M.P. Fabio Morón Diaz; y T-409 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Mediante sentencia T-1214 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, esta Corte manifestó: “De la jurisprudencia de la Corte respecto de medicamentos no POS, en caso de que los mismos carezcan de registro INVIMA, es claro que para conceder el amparo por vía de tutela, la negativa de suministro debe poner en grave riesgo la vida del paciente, así como también, debe estar acreditado por el médico tratante adscrito a la EPS que el medicamento es el único que puede producir efectos favorables en el paciente y que no se trata de una droga en etapa experimental; lo cual se presume, si el médico tratante prescribe el medicamento y el diagnóstico no es controvertido en dicho sentido. Por último, se debe verificar que el paciente carezca de capacidad de pago para asumir el costo del mismo”. Fl. 11, cuaderno 2 Por ejemplo, encuentro con desafortunada sorpresa que al final de la sentencia se señala que el accionante se encuentra en silla de ruedas. Este hecho, importante para valorar la situación del actor, nunca se reseñó en los antecedentes del proceso. Esta situación muestra que el actor se encuentra en una situación de disminución física y que es más que probable que no pueda valerse por sí mismo pues es necesario recordar que su enfermedad es de carácter degenerativo.