SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-974 DE 2010DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Caso en que se debió aplicarse regla jurisprudencial respecto a la obligación que tiene las EPS de brindar tratamiento integral a personas con discapacidad (Salvamento parcial de voto)La sentencia se adentra a hacer una evaluación para determinar las responsabilidades de las Empresas Promotoras de Salud y de las Secretarias de Educación, indicando que en virtud del principio de integralidad, esta Corporación ha cubierto ingredientes educativos amparando el derecho a la salud, los cuales, según la sentencia deben ser apoyados en forma independiente, por cuanto su ámbito de aplicación de protección es diferente. En este orden de ideas, ya han existido pronunciamientos emitidos por ésta Corporación en los que se han presentado supuestos de hecho similares a los que se debatieron en la sentencia, aplicando la regla jurisprudencial de obligar a la EPS la prestación del servicio de salud al tratamiento integral, por cuanto son servicios ordenados por los médicos tratantes y de los cuales aunque no se encuentra cubiertos por el POS son necesarios y determinantes para la mejoría en la salud de la personas con discapacidad. Referencia: expedientes T-2.500.563.Acción de tutela instaurada por Piedad Cristina Peña Delgado en representación de su hija María Alejandra Villa Peña contra Coomeva E.P.S.. Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Con el acostumbrado respecto por la decisión mayoritaria de la Sala Séptima de Revisión, en el presente escrito me permito expresar las razones por las cuales me separo parcialmente de la posición mayoritaria adoptada dentro del proceso de revisión de tutela de la referencia.i. Antecedentes -. La accionante en representación de su hija solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y al desarrollo integral y armónico de su menor. Sostiene que practicados una serie de exámenes de fonoaudiología, otorrinolaringología y neurología durante los años 2004 a 2008 se le diagnosticó un retardo en el desarrollo del lenguaje, hiperactividad y microcefalia. -. Sostiene que, por consulta particular de septiembre de 2008, la Fundación Integrar de Medellín recomendó que la menor recibiera (i) educación regular en una institución inclusiva (ii) sugirió el programa de apoyo en la fundación. Afirma que el 8 de mayo de 2009, la menor fue atendida por la neuróloga pediatra adscrita a Coomeva EPS por intermedio del Instituto Cardio-Neuro-Vascular, quien diagnosticó déficit cognitivo y microcefalia. Recomendó así mismo un programa integral de terapias y educación especial. -. Con todo lo dicho, la accionante solicita que por vía de tutela se ordene a la EPS Coomeva (i) el tratamiento integral especializado que necesita el programa de “Apoyo a la Inclusión” en la Fundación Integrar, y (ii) la exoneración de pago de la cuota moderadora y de los copagos teniendo en cuenta que no posee los recursos económicos para cubrir dicho servicio. ii. Motivos del Salvamento Parcial de Voto. La sentencia hace un análisis desde la perspectiva de la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la salud y a la educación de los niños en situación de discapacidad, por la negativa de la EPS a prestar los servicios recomendados por la neuróloga adscrita a aquella, de terapias integrales, al considerar que dicha solicitud no se encuentra dentro del POS y que se trata de un servicio educativo que la EPS no está obligada a cubrir, por exceder la esfera de sus competenciasEn este orden, la sentencia se adentra a hacer una evaluación para determinar las responsabilidades de las Empresas Promotoras de Salud y de las Secretarias de Educación, indicando que en virtud del principio de integralidad, esta Corporación ha cubierto ingredientes educativos amparando el derecho a la salud, los cuales, según la sentencia deben ser apoyados en forma independiente, por cuanto su ámbito de aplicación de protección es diferente. Así, sostuvo la sentencia que respecto a la educación especial debe entenderse como la última opción, esto es, operar de manera excepcional ya que se debe garantizar el acceso al sistema educativo en aulas regulares de estudio, tal y como lo establece la normatividad establecida en la Ley 115 de 1994, el decreto 2082 de 1996, ley 361 de 1997, y el decreto 366 de 2009 las disposiciones que señalan la obligación de las entidades territoriales certificadas a través de la secretaria de educación de organizar la oferta para la población discapacitada o con capacidades o talentos excepcionales. Sin embargo, la providencia no tuvo en cuenta que esta Corporación ha dispuesto en diferentes fallos de tutela la obligación primordial de propender por la protección del derecho a la salud, obligando a las entidades promotoras de salud prestar tal servicio. Así se ha resuelto en las sentencias T-855 de 2010, T-626 de 2009, T-391 de 2009, T-986 de 2008, T-202 de 2004.En efecto en la sentencia T-650 de 2009 se resolvió un caso bajos los siguientes supuestos de hecho: (i) los accionantes presentaban un diagnóstico denominado autismo y déficit cognitivo; (ii) solicitaron la protección de sus derechos fundamentales, ya que la respectiva EPS se negaba a autorizar la práctica de las terapias integrales que requerían con el único objeto de mejorar su salud; (iii) los argumentos de la solicitud radicaba en la imposibilidad económica de efectuar el pago de las mismas, ya que este procedimiento se encuentra por fuera del POS, además aducían que la respectiva EPS no tenía la infraestructura para atender niños con discapacidad. En dicha providencia se resolvió proteger los derechos a la vida, salud e igualdad de los accionantes y se ordenó a la E.P.S., practicar las terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que requerían con necesidad. En este orden de ideas, ya han existido pronunciamientos emitidos por ésta Corporación en los que se han presentado supuestos de hecho similares a los que se debatieron en la sentencia, aplicando la regla jurisprudencial de obligar a la EPS la prestación del servicio de salud al tratamiento integral, por cuanto son servicios ordenados por los médicos tratantes y de los cuales aunque no se encuentra cubiertos por el POS son necesarios y determinantes para la mejoría en la salud de la personas con discapacidad. Así, la sentencia no hace un análisis en el que determine cuál es la competencia precisa de las entidades promotoras de salud respecto a las terapias integrales para las personas con discapacidad, ya que estas tienen por objeto mejorar la salud de dicha población. Por todo lo anterior, dejó expresados los motivos por los que salvo parcialmente el voto en esta providencia. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Corte Constitucional, sentencia T-840 del 11 de octubre de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Corte Constitucional, sentencia T-608 del 8 de agosto de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En sentencia T-198 de 2006, la Corte definió los términos de discapacidad y minusvalía, así: ´17. Con la palabra ´discapacidad´ se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones de todos los países del mundo. La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o transitorio.´18. Minusvalía es la pérdida o limitación de oportunidades de participar en la vida de la comunidad en condiciones de igualdad con los demás. La palabra ´minusvalía´ describe la situación de la persona con discapacidad en función de su entorno. Esa palabra tiene por finalidad centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad´.” Ver sentencia T-061 de 2006” Corte Constitucional, sentencia T-391 del 28 de mayo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver sobre actos de discriminación por ausencia del desarrollo de acciones afirmativas, las sentencias: T-595 del 1 de agosto de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-951 del 17 de octubre de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-076 del 8 de febrero de 2006 y T-170 del 9 de marzo de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras. Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre otras.” Corte Constitucional, sentencia T-531 del 6 de agosto de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver Sentencia T-459 de 2007” Ver Sentencias T-584-07, T-581-07 y T-1234 de 2004.” Ibídem M.P. Alejandro Martínez Caballero M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz M.P. Alfredo Beltrán Sierra. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Estos criterios fueron definidos como componentes del derecho a la educación por parte de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación en “Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Informe Preliminar de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la Educación” presentado de conformidad con la Resolución 1998 33 de la Comisión de Derechos Humanos. 13 de enero de 1999. E CN.4 1999
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42. Desde que fueron definidos, estos criterios han sido utilizados por esta corporación en abundante jurisprudencia como criterios de interpretación en los temas relacionados con el derecho a la educación.” Corte Constitucional, sentencia de tutela T-022 del 29 de enero de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Mauricio González Cuervo. La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que las observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, integran el bloque de constitucionalidad, y en esa medida ayudan a definir el contenido y alcance de los derechos económicos sociales y culturales. Sobre este tema pueden verse, entre otras, las sentencias T-200 de 2007 y T-1248 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla M.P. Alejandro Martínez Caballero Pueden verse las sentencias T-429 de 1992, T-036 de 1993, T-298 de 1994, T-329 de 1997 y T-513 de 1999.” Clara Inés Vargas Hernández M.P (E) Rodrigo Uprimny Yepes Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2003. Fundamento 3.2.” M.P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes LÓPEZ- TORRIJO, Manuel, La inclusión educativa de alumnos con discapacidades graves y permanentes en la Unión Europea. Relieve, Revista electrónica de investigación y evaluación educativa, Vol. 15, Núm. 1, 2009, pp. 1-20, Universitat de Valencia, España. WADDINGTON, Lisa. From Rome to Nice in a Wheelchair The Development of a European Disability Policy (2006) http: ssrn.com abstract=1027867 MOLINER GARCIA, Odet, Condiciones, procesos y circunstancias que permiten avanzar hacia la inclusión educativa: retomando las aportaciones de la experiencia canadiense, en REICE. Revista Electrónica Iberoaméricana sobre Calidad, Eficacia y Cambio en Educación, año vol 6, núm. 002, Madrid, 2008, págs. 27-44 Ibíd., pág. 29 Ibíd.. págs. 29-33 BERSANELLI, Silvia Laura, La gestión pública para una educación inclusiva, en en REICE. Revista Electrónica Iberoaméricana sobre Calidad, Eficacia y Cambio en Educación, año vol 6, núm. 002, Madrid, 2008, págs. 58-70. Ibíd., pág. 66 En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por la accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba ´una picazón desesperante´), obligaba a la EPS, que había consideró la patología en cuestión como de ‘carácter estético’ sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, ´(i) asignando un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar necesarios´”. Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, sentencia de tutela T-179 del 24 de febrero de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. T-067 94, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo” T-430 94, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara” M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.