SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-973 10Referencia: expediente 2.740.027Acción de tutela instaurada por Vladimir Caicedo Porras en contra del Ministerio de Defensa – Ejército NacionalMagistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir del fallo adoptado por la Sala Cuarta de Revisión dentro del expediente de la referencia. Las razones que apoyan mi postura son las siguientes:1.- En resumen el actor ha requerido la intervención del juez constitucional para que, de manera transitoria, imparta las órdenes necesarias para proteger la salud y el mínimo vital de él y su familia. Para el efecto manifiesta que cuando se encontraba prestando el servicio militar, en el año 1996, sufrió un accidente al interior del batallón respectivo. Como consecuencia le fueron practicadas varias intervenciones quedando con secuelas permanentes, lo que llevó a que la Junta Médica Laboral, en acta número 3561 de noviembre de esa misma anualidad, determinara su pérdida de capacidad laboral en un 52.12%. De acuerdo a este dictamen y al diagnóstico de aquel momento, el señor Caicedo Porras fue sometido a la extirpación de su bazo, mientras que la “contusión renal” del lado izquierdo sería tratada con un manejo médico genérico, es decir, sin fijar una cirugía específica. Ese documento también concretó la existencia de una “incapacidad relativa permanente” y determinó que él no era apto para desempeñarse como soldado. Como consecuencia, en marzo de 1997 fue desacuartelado e indemnizado por el Ejército Nacional.Sin embargo, 11 años después, producto de varias dolencias que venía soportando, su EPS descubrió de manera sorpresiva que su riñón izquierdo también había sido extraído. De las pruebas allegadas al expediente se evidencia que la ausencia de este órgano es la causa para que el actor sufra de “insuficiencia corticosuprarenal” (folio 38) y o “insuficiencia renal no especificada (folios 39 y 40). El señor Caicedo Porras advierte que inició la acción contenciosa administrativa en contra de la Nación-Ejército Nacional porque atendiendo que no se ha sometido a más cirugías, entiende que fue en 1996 cuando le fueron extirpados tanto su bazo como el riñón izquierdo. Su reclamación ante el juez ordinario parte de la idea de que el cálculo del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y de la indemnización están errados. Además propone que ello llevaría a que fuera beneficiario de una pensión de invalidez.Adicional a lo anterior, interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que aunque se fundamenta en los problemas económicos que afronta la familia del actor, también está soportada en los obstáculos que afronta respecto del sistema general de salud para la atención de su enfermedad. 2.- Las sentencias de instancia y la que en este caso profiere la Sala Cuarta de Revisión concluyen que la solicitud de amparo de los derechos fundamentales es improcedente porque: (i) el problema probatorio inmerso en el caso solo puede ser efectuado en la justicia ordinaria; y (ii) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable ya que “no se logra acreditar, que de la acción o de la omisión de las autoridades demandas se desprenda una situación que implique un peligro inminente sobre su salud o sobre su mínimo vital”. 3.- En contraste, considero firmemente que este caso reunía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para configurar el perjuicio irremediable y para que, por tanto, se expidieran órdenes transitorias destinadas a proteger los derechos fundamentales invocados. 3.1.- Configuración del perjuicio irremediable. De manera algo confusa la mayoría advierte que las exigencias probatorias y la ausencia evidente de un daño en el caso impiden la intervención del juez de tutela. Aunque la Sala tuvo la precaución de recordar los elementos del perjuicio irremediable (argumento jurídico número 3) olvidó aplicarlos en el caso concreto. En su lugar, terminó concluyendo que la insuficiencia renal que padece el actor no constituye una amenaza contra su vida.Estoy de acuerdo con que la definición de la responsabilidad generada de la extracción del riñón izquierdo del señor Caicedo Porras y, sobre todo, las indemnizaciones que se desprendan de tal actuación, son propias del juez administrativo y escapan, en buena parte, a las competencias subsidiarias de la tutela. También reconozco la complejidad probatoria del caso, debido al paso del tiempo y a que no es fácil establecer quien extirpó el órgano mencionado. Sin embargo, pienso que lo anterior no excluía el reconocimiento de que la enfermedad renal implica un compromiso serio sobre la vida de una persona y que puntualmente las pruebas aportadas por el actor sí evidencian la existencia de un perjuicio inminente y grave, que requiere medidas urgentes que escapan a la competencia del juez administrativo. La importancia de esta dolencia dentro del esquema de salud pública en nuestro país fue reconocida en la Guía de Práctica Clínica expedida por el Ministerio de la Protección Social. De ese documento vale la pena destacar lo siguiente :“Se estima que el manejo de la enfermedad renal crónica ha comprometido en los últimos años aproximadamente 2% del gasto en salud del país y 4% del gasto en seguridad social en salud.Frente a esta situación, y no solo sobre la base de las implicaciones económicas, sino frente a la calidad de vida y de la atención en los servicios de salud, en diferentes ámbitos se ha venido planteando la necesidad de implementar programas de prevención primaria y secundaria, definir y aplicar protocolos de nefroprotección, ajustarse a los criterios de inclusión y exclusión a diálisis peritoneal y hemodiálisis, fortalecer programas de trasplante renal, retardar la entrada a diálisis con el tratamiento adecuado de las condiciones mórbidas de los pacientes y cuando finalmente llegue a la fase de diálisis optimizar este tratamiento y disminuir, por tanto, los costos de hospitalización y complicaciones, la incapacidad y la mortalidad.”A su vez, en el documento publicado por el grupo de investigación Psicología, Salud y Calidad de Vida, de la Facultad de Psicología Universidad Santo Tomás en la ciudad de Bogotá D.C., denominado “Calidad de vida y adhesión al tratamiento en pacientes con insuficiencia renal crónica en tratamiento de hemodiálisis”, se afirma lo siguiente:“La Insuficiencia Renal Crónica (IRC) es una enfermedad que implica la pérdida gradual de la función de los riñones, esta es progresiva y puede llegar a ser terminal cuando la capacidad renal se reduce a un 10%. La IRC está asociada con factores infecciosos o fisiológicos tales como glomerulonefritis, enfermedades tubulares, infecciones renales, obstrucción por cálculos, anomalías congénitas, diabetes mellitus, hipertensión arterial, y lupus eritematoso sistémico y puede a su vez, ocasionar enfermedades cardiovasculares, neuropatías, descalcificación de los huesos, y anemia entre otros (Pérez, Lamas & Legido, 2005; Hersh-Rifkin & Stoner, 2005).Los pacientes con IRC deben someterse a tratamientos no curativos, altamente invasivos, demandantes y que involucran altos costos para el paciente y su familia, a nivel físico, psicológico, social y económico. Entre los tratamientos de sustitución renal están el trasplante de riñón y la diálisis (peritoneal y hemodiálisis), los cuales deben acompañarse de una dieta estricta, toma de medicamentos y restricción de líquidos (Barrios et al., 2004).(…)Todo lo anterior puede tener serias implicaciones en la vida del paciente porque el hacer frente a una enfermedad crónica y progresiva, altamente demandante, cuyo tratamiento es invasivo y continuado, produce de manera permanente importantes cambios en los estilos y hábitos de vida. Álvarez et al (2001) sostienen que las limitaciones en la dieta, los cambios en las relaciones sociales, familiares, laborales e incluso en el aspecto físico, están estrechamente relacionados con la aparición de trastornos emocionales en estos pacientes, lo que afecta seguramente la calidad de vida relacionada con la salud, aspecto importante que ha adquirido un interés relevante para ser estudiado, debido a la creciente incidencia y prevalencia de las enfermedades de este tipo.” Es evidente que ante la ausencia del riñón la vida del actor ha sido afectada seriamente y que la enfermedad que le fue diagnosticada requiere de cuidados especiales. Con todo, la gravedad de su situación está soportada en que durante una decena de años desconoció, por un hecho no atribuible a él, la fragilidad de su condición y de los cuidados especiales y recomendaciones que debía acatar. En otras palabras, la falta de un consentimiento informado sobre el procedimiento médico, despojó al actor de los programas de prevención dispuestos en el Sistema de Seguridad Social en Salud lo que en este momento pone en claro riesgo su vida y justifica la intervención del juez de tutela.3.2.- La sentencia T-973 de 2010 debió impartir órdenes para proteger el derecho a la salud del actor. Se podría aseverar que el señor Caicedo Porras ya está cobijado por los beneficios del POS y que por tanto, a pesar de la existencia de un perjuicio irremediable, en la práctica su derecho a la salud no está siendo vulnerado. Sin embargo, esa postura desconoce que en el Plan de Beneficios actual existen procedimientos excluidos y que el tratamiento integral del actor estará condicionado a que se surtan todos los pasos adscritos al acceso de las prestaciones no-POS. En su lugar, por lo menos mientras el juez administrativo toma una decisión dentro de la acción ordinaria, era necesario ordenar, en virtud del principio de integralidad, que todas las prestaciones que fueran necesarias para mejorar su estado de salud, debían ser cubiertas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.3.3.- En efecto, de las pruebas que fueron recolectadas se puede derivar que los hechos relatados en la acción tienen un fundamento fáctico creíble. No está en discusión que el accidente acaecido cuando el actor estaba acuartelado produjo una lesión en su riñón izquierdo y también en su bazo; además, fueron allegados documentos proferidos por su EPS, en los que se certifica que no ha sido sometido a intervenciones quirúrgicas adicionales.Puede que en la acción ordinaria la entidad demandada pruebe que la extirpación del órgano acaeció en un procedimiento diferente. Sin embargo, lo anterior era suficiente para que la Sala hubiera ordenado que transitoriamente toda prescripción médica fuera prestada por el Ejército Nacional, con el objetivo de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. Así las cosas, presento mi salvamento de voto, apartándome respetuosamente de la decisión plasmada en el fallo referido, teniendo en cuenta que la acción de tutela en este caso era procedente para proteger el derecho a la salud del señor Caicedo Porras dado el acaecimiento de un perjuicio irremediable y que la Sala debió haber ordenado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que se hiciera cargo de la totalidad de los procedimientos médicos requeridos.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Ver folio 25 Informe Administrativo por Lesiones emitido por la Fuerzas Militares el 21 de marzo de 1996. Ver folio
36. Ver folio
38. Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003; T-648 de 2005; T-1089 de 2005; T-691 de 2005 y T-015 de 2006. Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000;. T-698 de 2004 y T-827 de 2003. Sentencia T-983 de 2001 Decreto 2591 de 1991. Ver T-332
97. Sobre el particular señaló la Sentencia T-340 de 1994,lo siguiente:“En lo que atañe específicamente a la subsidiariedad de la tutela, la Corte Constitucional sostuvo que "la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales"2. En ese orden de ideas, la tutela no es una figura que entorpece o duplica al sistema judicial consagrado en la Constitución y la ley, sino que está integrada a las diferentes jurisdicciones. Ver entre otras, Sentencia C-543 de 1 de octubre de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-340 de 21 de julio de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Asistencia médica por parte de la Fuerzas Militares y la debida indemnización cuando fue declarado no apto para prestar el servicio. De conformidad con el certificado emitido por SaludCoop E.P.S. el señor Vladimir Caicedo Porras, estuvo vinculado en dicha entidad en calidad de cotizante de la siguiente manera:EmpresaFecha de IngresoFecha de retiroTipo AfiliadoVimarco Vigilantes Marítima Comercial2001 11 282003 01 30CotizanteDelthac 1 Seguridad2003 04 152005 08 09CotizanteAcotevecom JFK2001 01 032007 08 31CotizanteVer folios 44-46.