SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-970 14EUTANASIA-Consentimiento del paciente (Salvamento de voto)Considero que la Sala de Revisión adelantó una regulación de carácter eminentemente técnico, la cual no debe ser asumida por esta Corporación. Resulta inconveniente que sea la Corte la que establezca, por ejemplo, el término para que el médico pregunte nuevamente por la intención del paciente para que le sea practicada la eutanasia o el tiempo que debe transcurrir entre dicha manifestación y la realización del procedimiento. Establecer un término, así sea máximo, de 10 días para la ratificación del consentimiento o de 15 para que sea programado el procedimiento, es un hecho que desborda los conocimientos de la Sala de Revisión, en tanto estos pueden, incluso, resultar excesivos dependiendo las características particulares de cada caso.DERECHO A MORIR DIGNAMENTE-Funciones del Comité Interdisciplinario (Salvamento de voto)Debo manifestarme frente a las directrices que se le fijan al Comité Interdisciplinario, el cual debe ser creado como consecuencia de las órdenes proferidas en la presente sentencia. Dicha reglamentación debe estar -como lo señala la propia providencia al exhortar al Congreso- adelantada de manera exclusiva por el órgano legislativo, o en los asuntos técnicos por los expertos en la materia, en cabeza del Ministerio de SaludReferencia: Expediente T-4.067.849Acción de Tutela instaurada por Julia contra Coomeva E.P.S. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas SilvaA continuación salvo parcialmente mi voto a la presente providencia de acuerdo con las siguientes consideraciones. Si bien comparto las decisiones en relación con la declaratoria de la carencia actual de objeto por daño consumado y la exhortación al Congreso de la República para que regule el derecho constitucional a morir dignamente, me aparto de los contenidos reglamentarios que sobre el mismo, realizó la Sala de manera autónoma.Considero que la Sala de Revisión adelantó una regulación de carácter eminentemente técnico, la cual no debe ser asumida por esta Corporación. Resulta inconveniente que sea la Corte la que establezca, por ejemplo, el término para que el médico pregunte nuevamente por la intención del paciente para que le sea practicada la eutanasia o el tiempo que debe transcurrir entre dicha manifestación y la realización del procedimiento. Establecer un término, así sea máximo, de 10 días para la ratificación del consentimiento o de 15 para que sea programado el procedimiento, es un hecho que desborda los conocimientos de la Sala de Revisión, en tanto estos pueden, incluso, resultar excesivos dependiendo las características particulares de cada caso. En el mismo sentido debo manifestarme frente a las directrices que se le fijan al Comité Interdisciplinario, el cual debe ser creado como consecuencia de las órdenes proferidas en la presente sentencia. Dicha reglamentación debe estar -como lo señala la propia providencia al exhortar al Congreso- adelantada de manera exclusiva por el órgano legislativo, o en los asuntos técnicos por los expertos en la materia, en cabeza del Ministerio de Salud. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Con el fin de proteger el derecho fundamental a la intimidad de la actora y de su familia, la Sala ha decidido reemplazar las referencias a su identificación en el presente proceso por el seudónimo de Julia. Desafortunadamente, la peticionaria falleció en el curso del proceso. Este punto será abordado en las consideraciones de la Corte. Cita página de internet: http: euthanasia-col.com index.php?option=com_contact&view=contact&id=1&Itemid=54 Entiéndase reparación en el sentido de remedio judicial. Es decir, cómo hacer para que una vez causada la lesión, se restablezca el derecho o se garantice su vigencia. Al respecto, se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-588A de 2014, T-653 de 2013, T-856 de 2012, T-905 de 2011, T-622 de 2010, T-634 de 2009, T-449 de 2008, T-267 de 2008, T-167 de 2008, T-856 de 2007 y T-253 de 2004. Sentencia T-168 de 2008. Rodríguez Garavito César y Diana Rodríguez Franco. Cortes y cambio social: cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia Rodríguez Garavito César y Diana Rodríguez Franco. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2010. García Villegas, Mauricio. La eficacia simbólica del derecho: examen de situaciones colombianas, Ediciones Uniandes, Bogotá, 1993. Así, por ejemplo, en la sentencia T-082 de 2006, en la que una señora solicitaba la entrega de unos medicamentos, los cuales, según pudo verificar la Sala Octava de Revisión, le estaban siendo entregados al momento de la revisión del fallo, la Corte consideró que al desaparecer los hechos que generaron la vulneración, la acción de tutela perdía su eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional, al haberse configurado un hecho superado que conducía entonces a la carencia actual de objeto, la cual fue declarada por esa razón en la parte resolutiva de la sentencia. Así mismo, en la sentencia T-630 de 2005, en un caso en el cual se pretendía que se ordenara a una entidad la prestación de ciertos servicios médicos que fueron efectivamente proporcionados, la Corte sostuvo que “si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un perjuicio que evitar.” Igual posición se adoptó en la sentencia SU-975 de 2003, en uno de los casos allí estudiados, pues se profirió el acto administrativo que dejó sin fundamento la tutela del actor, por lo que la Corte estimó, sin juzgar el mérito de dicho acto, que se encontraba ante un hecho superado. Sentencia SU-540 de 2007. Entre otras, Sentencias T-1207 de 2001, T-923 de 2002, T-935 de 2002, T-539 de 2003, T-936 de 2002, T-414 de 2005, T-1038 de 2005, T-1072 de 2003, T-428 de 1998 En la sentencia T-890 de 2013 la Sala declaró la carencia actual de objeto por hecho superado e instó a la entidad accionada a llevar “a cabo las acciones necesarias desde la planeación, el presupuesto y la contratación estatal, para el aseguramiento de la continuidad de la prestación del servicio de transporte escolar a los estudiantes de las instituciones educativas públicas del Municipio, particularmente quienes residen en la zona rural y en lo que respecta a los siguientes años escolares posteriores a 2013”. Sentencias SU-225 de 2013, T-856 de 2012, T-035 de 2011, T-1027 de 2010, T-170 de 2009 y T-515 de 2007. Sentencias T-478 de 2014 y T-877 de 2013. Sentencia T-637 de 2013. Sentencia SU-540 de 2007, oportunidad en la que la Corte unificó su posición en cuanto a emitir un pronunciamiento de fondo, aunque se constate que el daño ya está consumado. En la sentencia T-576 de 2008, en la cual se conoció de la muerte de un niño como consecuencia de la falta de atención médica, se resolvió proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, dado que no resultaba posible amparar su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado. En consecuencia, la Sala ordenó a la E.P.S. accionada “que en reconocimiento de su responsabilidad por la no protección de los derechos constitucionales fundamentales de los niños”, emprendiera acciones como colgar una placa en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus clínicas en las que se resaltara la obligación en cabeza de las personas que prestan atención en salud de proteger en todo momento los derechos fundamentales de los niños a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad. Sentencia SU-540 de 2007, oportunidad en la que la Corte unificó su posición en cuanto a emitir un pronunciamiento de fondo, aunque se constate que el daño ya está consumado. En la sentencia T-576 de 2008, en la cual se conoció de la muerte de un niño como consecuencia de la falta de atención médica, se resolvió proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, dado que no resultaba posible amparar su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado. En consecuencia, la Sala ordenó a la E.P.S. accionada “que en reconocimiento de su responsabilidad por la no protección de los derechos constitucionales fundamentales de los niños”, emprendiera acciones como colgar una placa en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus clínicas en las que se resaltara la obligación en cabeza de las personas que prestan atención en salud de proteger en todo momento los derechos fundamentales de los niños a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad. Sentencia T-397 de 2013. Sentencia T-414A de 2014. Golan, Gilli Kahn. Eutanasia y Justicia. Pontificia Universidad Javeriana, Cali. 2008. Cali, Colombia. Boris, Pinto. La eutanasia en Colombia: a propósito de un proyecto de ley. Revista Razón Pública. 2012. Núñez Paz, Miguel Ángel. Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad. España. Editorial Tecnos, 1999. Ibíd. Pág.
28. Ibíd. Ibíd.
29. Este punto ha sido muy discutido en otras legislaciones, especialmente, en casos de consentimiento sustituto de la familia del paciente. Sustancia médica, droga, etc. Núñez Paz, Miguel Ángel. Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad. España. Editorial Tecnos, 1999 Pág.
33. Amorín Ch, Paes M, Dall
L. Distanasia, eutanasia y ortotanasia: percepciones de los enfermos de unidades de terapia intensiva e implicaciones en la asistencia. Ribeirao Preto. Rev. Latinoamericana. En-fermagem. 2009. Ibíd. Pág.
49. Puede no serlo. Cabe recordar que en el suicidio asistido, es el propio paciente quien causa su muerte con asesoría médica. Cita tomada textual de la Sentencia C-239 de 1997: “La muerte digna, desde la perspectiva adoptada en el caso sub-examine, puede relacionarse con varios comportamientos, a saber: la asistencia al suicidio, en la cual el paciente se da muerte a sí mismo y la intervención del tercero se limita a suministrarle los medios para hacerlo; la eutanasia activa, en la cual el tercero es el causante de la muerte, y que puede ser voluntaria o involuntaria, según se cuente o no con el consentimiento del paciente, y la eutanasia pasiva, conocida en Colombia específicamente como muerte digna, que implica la abstención o interrupción de tratamientos artificiales o extremos cuando no hay esperanza de recuperación”. Sobre la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales, ver: Rodrigo Uprimny (1996) “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad por la violación de los derechos humanos en la Constitución” en VV.AA. La responsabilidad en derechos humanos. Bogotá: Universidad Nacional. Código Penal vigente para la época de la demanda. Este Decreto fue derogado por la ley 599 del 2000 que mantuvo vigente el tipo penal. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. A continuación se realizará un resumen de los principales argumentos que tuvo la Corte para despenalizar la eutanasia, en la sentencia C-239 de 1997. Sentencia C-239 de 1997. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Sentencia C-239 de 1997. Ibíd. Sentencia T-493 de 1993, tomada de la Sentencia C-239 de 1997"La decisión de María Libia Pérez Ángel (quien padecía de cáncer) de no acudir a los servicios médicos...no vulnera ni amenaza los derechos de los demás, ni el ordenamiento jurídico; por consiguiente, merece ser respetada, dentro del ámbito del reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de su personalidad". C-578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre el carácter no absoluto de los derechos fundamentales, ver también, entre otras, C-405 de 1993, C-454 de 1993, C-189 de 1994, C-355 de 1994, C-296 de 1995, C-522 de 1995, C-045 de 1996 y C-093 de 1995. Tomado de la C-239 de 1997. Sentencia C-239 de 1997. Ibíd. Sobre el concepto de derecho fundamental, ver sentencias T-491 de 1992, T-532 de 1992, T-571 de 1992, T-135 de 1994, T-703 de 1996, T-801 de 1998, entre otras. Las diversas concepciones sobre el concepto derecho fundamental fueron recogidas por la sentencia T-227 de 2003 los siguientes términos: “En sentencia T-418 de 1992 señaló que ‘los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en razón de su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas características y no por aparecer reconocido en la Constitución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la supervivencia del ser humano no sería posible’. || Por su parte, en sentencia T-419 de 1992 señaló que ‘los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos y apetencias libremente. De ahí que se le reconozca una dignidad -la dignidad humana- que lo colocan en situación de superior en el universo social en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales ésta se vería discriminada, enervada y aún suprimida. Son los derechos fundamentales que le protegen la vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente a sus congéneres, amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad de conciencia, de cultos, de expresión y pensamiento; salvaguardan su honra, le permiten circular libremente, le preservan el derecho al trabajo, a la educación y la libertad de escogencia de una profesión u oficio, las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra; su juzgamiento debe respetar el debido proceso, se le garantiza el derecho a la libre asociación y a formar sindicatos, etc.” || En el mismo año 1992, en sentencia T-420 esta Corporación indicó que los derechos fundamentales se caracterizan “porque pertenecen al ser humano en atención a su calidad intrínseca de tal, por ser él criatura única pensante dotada de razonamiento; lo que le permite manifestar su voluntad y apetencias libremente y poseer por ello ese don exclusivo e inimitable en el universo social que se denomina dignidad humana”. Nota al pie: [En similar sentido T-571 de 1992: “el carácter fundamental de un derecho no depende de su ubicación dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana”.] || Junto a la idea de que existen elementos materiales, propios o derivados del mismo derecho, que definen el carácter fundamental de un derecho constitucional, la Corte ha señalado que también deben considerarse las circunstancias materiales y reales del caso concreto [Ver sentencias T-491 de 1992, T-532 de 1992, T-571 de 1992, T-135 de 1994, T-703 de 1996, T-801 de 1998, entre otras], así como el referente en el derecho positivo. En sentencia T-240 de 1993, la Corte señaló que ‘8. La Constitución como norma básica de la convivencia social y de estructura abierta y dinámica tiene en la comunidad su correlato necesario. Los bienes que la Carta protege y valores que prohíja tienen igualmente relevancia social y su existencia o defecto no son ajenos a su realidad fenomenológica. Sin embargo, el concepto de derecho funda mental, pese a inspirarse en la realidad y buscar en cierto modo moldearla, es fruto de la consagración o del reconocimiento del derecho positivo, de suerte que se impone encontrarse en un supuesto comprendido dentro de su ámbito material delimitado o supuesto por el Constituyente para poder gozar de él.’ .” Sentencia T-881 de 2002. Ibíd. Ver por ejemplo: Fernando Atria “¿Existen derechos sociales?” en 4 Discusiones (2004). Estos consensos no deben verse de manera rígida, pues puede dejar sin contenido la idea misma de derecho fundamental. Los consensos tienen algo positivo y es que permiten que los derechos no se basen solo en autonomía individual, sino que a través de la deliberación los mismos ciudadanos y organizaciones del Estado logran fundamentar los derechos en la idea de solidaridad. Y eso es interesante porque ahora ya los derechos no serían insolidarios (no se cede un poquito de dignidad), sino todo lo contrario. Sin embargo, una interpretación rígida de los consensos limitan la idea de derechos fundamentales porque es difícil lograr acuerdos en relación en algunos temas. En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. ||
13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada. Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” Sobre la ineficacia de los derechos, ver: Franciso Laporta. El concepto de Derechos humanos. Documento electrónico: http: www.biblioteca.org.ar libros 141710.pdf En Estados Unidos se permite la eutanasia solo en algunos Estados. Traducción no oficial. Ley 26691 n.137 de 2000 – 2001 del Estado de Oregón. Ortega, Iñigo. La pendiente resbaladiza en la eutanasia: ¿ilusión o realidad? Ed. España, 2003. Golan, Gilli Kahn. Eutanasia y Justicia. Pontificia Universidad Javeriana, Cali. 2008. Cali, Colombia. Traducción no oficial. Ley 26691 n.137 de 2000 – 2001. Ibíd. Pág.
66. Traducción no oficial. Nombre original: “The Oregón death with dignity act”. Ibíd. Golan, Gilli Kahn. Pág.
70. Traducción no oficial. Ley relativa a la eutanasia, publicada en Moniteur Belg del 26-X-2002. Artículos 5 y
6. Los términos dados en este procedimiento serán calendario, salvo que se indique lo contrario.