SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA T-963 11Referencia: expediente T-2670604Acción de tutela instaurada por Zanory Villareal Patiño contra el Club Miramar de Barrancabermeja.Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito salvar parcialmente el voto de la determinación adoptada por la Sala Cuarta de Revisión dentro del expediente de la referencia. Para exponer mi discrepancia haré una relación sucinta de las particularidades del caso y la consecuente exposición de los motivos que la justifican.1. Contenido de la sentencia.1.1. El asunto resuelto por la Sala Cuarta de Revisión en esta oportunidad abordó el problema jurídico de establecer si la decisión del Club Miramar de Barrancabermeja de terminar el contrato de trabajo de la accionante estando embarazada, vulneró su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.1.2. Siguiendo el acápite de antecedentes del fallo, se tiene que la señora Zanory Villareal Patiño celebró de forma verbal un contrato laboral el 23 de mayo de 2009 con el Club Miramar de Barrancabermeja para desempeñar el cargo de salvavidas. En el mes de junio del mismo año se enteró que se encontraba en estado de gravidez, circunstancia que comunicó en el mes de julio al supervisor y a la administradora del Club en mención. Como consecuencia de ello, le informaron que por su condición no podía seguir laborando.1.3. La acción de tutela correspondió en primera instancia, al Juzgado Segundo Civil Municipal de Barrancabermeja que decidió tutelar los derechos fundamentales de la actora y del que está por nacer, con fundamento en que en el caso bajo análisis, se daban los criterios jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional como mecanismo protector del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.Dicha decisión fue revocada en segunda instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad, en razón a que no se logró demostrar el nexo causal entre la desvinculación laboral y el estado de gravidez de la peticionaria.1.4. La Sala Cuarta de Revisión revocó el fallo de segunda instancia y, en su lugar, resolvió conceder el amparo de los derechos incoados, ordenando a la entidad accionada efectuar “el pago de la indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días de que trata el artículo 239 del C.S.T., al igual que la licencia de maternidad correspondiente a doce (12) semanas de descanso remunerado (…). A su vez, deberá, (…), pagarle la indemnización por despido injusto de que trata el artículo 64 del C.S.T.”.2. Motivos del Salvamento Parcial de Voto.Mi disidencia obedece a los motivos que a continuación expongo:2.1. A pesar de que el fallo amparó los derechos fundamentales de la accionante, tal garantía no fue absoluta, toda vez que a pesar de que cumplía con los mandatos constitucionales acerca de la especial protección que gozan las mujeres trabajadoras que se encuentran en estado de embarazo, no se le ordenó a la entidad accionada el reintegro de ésta al cargo que venía desempeñando antes de la fecha de desvinculación o a otro en condiciones similares.2.2. Esta Corporación ha precisado que la acción de tutela es procedente cuando se trata de reintegro laboral de sujetos de especial protección, como es el caso de las mujeres en estado de gravidez .Lo anterior, obedece a que “trasciende a un plano constitucional por los derechos que se encuentran en juego, ya que no solamente son los derechos de la mujer que se ve discriminada por su condición sino además los derechos del niño que está por nacer, en este sentido no se busca proteger sólo un derecho laboral sino que además están de por medio otros derechos fundamentales, que pueden verse afectados por quien demanda la protección” . Asimismo, la Corte ha señalado que de dicho amparo se concreta en: (i) medidas de protección principales, como el reintegro o la renovación del vínculo laboral; y (ii) medidas de protección sustitutas, tales como el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud para obtener el derecho a la licencia de maternidad .Respecto del primer elemento esta Corporación ha manifestado que busca garantizar a la mujer gestante trabajadora su “derecho efectivo a trabajar” proporcionándole la posibilidad de mantener la relación laboral en la cual se desempeñaba con el fin de preservar las condiciones económicas necesarias para enfrentar el embarazo, el nacimiento del niño y su posterior desarrollo como persona especialmente amparada . En cuanto a la segunda medida, ha afirmado que se presenta en casos excepcionales, cuando no es posible ordenarle al empleador el reintegro de la trabajadora o la renovación del contrato .2.3. De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que la cancelación de la indemnización que se le otorga a la trabajadora embarazada cuando es despedida sin la respectiva autorización de las autoridades correspondientes (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo), no es una medida de protección constitucional propiamente dicha, sino una sanción contemplada en la legislación laboral como consecuencia de la desvinculación sin la previa autorización requerida.2.4. Por lo expuesto, considero que la sentencia no sólo debió ordenar el pago de las prestaciones económicas como en efecto lo hizo, sino también, ordenar el reintegro efectivo al cargo (que no lo dispuso), ya que no existe imposibilidad fáctica para negar esa medida principal de protección que se deriva del fuero de maternidad y que, es la consecuencia lógica de la nulidad del despido consagrada en el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 8° del Decreto 13 de 1967). La anterior situación constituye en mi sentir una omisión grave y me lleva a salvar parcialmente el voto, toda vez que desconoce no sólo la jurisprudencia constitucional que protege la estabilidad laboral reforzada de la mujer trabajadora embarazada, sino además la norma legal señalada.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Artículo 13 Constitución Política:“(…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.Artículo 43 de la C Política: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.Artículo 53
C. Política:“El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por el sujetos de las relaciones laborales; garantía de seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (…)” subrayado por fuera del texto. Artículo 62 y 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 239.C.S.T. Prohibición de Despedir: Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990.1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado. Estos instrumentos internacionales, fueron recordados por la Corte en el pie de pagina No. 3 de la Sentencia T-021 de 2006 y, en las sentencias T-889 de 2005 y T-1040 de 5 de julio de 2000 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-426 de 18 de agosto de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero reiterada, entre otras las sentencias T-961 del 7 de Noviembre de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-056 de 01 de febrero de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-095 de 7 de febrero de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-113 de 12 de febrero de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-471 de 16 de julio de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T- 069 de 04 de febrero de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T- 699 de 06 de septiembre de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver Sentencia T-1040 de 5 de julio de 2000 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver folio 16, Cuaderno 3.