SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-942 14SUBSIDIO FAMILIAR-Regulación (Salvamento parcial de voto)El precedente de la Corporación ha sido enfático en determinar que la regulación del subsidio familiar y las instituciones jurídicas que a él atañen corresponden al Legislador, al cual la Constitución Política reconoce una amplia competencia, la cual debe ejercer conforme a los principios y valores que el texto fundamental establece (Art. 6 C.P.). Esa libertad de configuración tiene sustento en los artículos 48, 53 y 150-23 de la Constitución al ser dicho subsidio una especie del género de la seguridad social. SUBSIDIO FAMILIAR DE MENOR-Acreditación de escolaridad como medida de justificación (Salvamento parcial de voto)En relación con la exigencia de acreditar la escolaridad del menor de 12 años, la Sala Plena de esta Corte tuvo la oportunidad de advertir que resulta una medida no solo admisible, sino que busca la realización de objetivos constitucionalmente importantes, como impedir que los niños mayores de doce (12) años desarrollen actividades de tipo laboral, en lugar de desarrollar las labores académicas propias de quien está en proceso de formación. Esto justifica entonces que a partir de esa edad deba cumplirse con el requisito de la acreditación de la escolaridad.Referencia: Expediente T-4.476.237Acción de tutela Edgar Daza Vega contra Comfenalco Santander.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Sala de Revisión, a continuación expongo brevemente el motivo por el cual, si bien comparto la orientación general del fallo, me aparto de la decisión adoptada en el numeral segundo de la parte resolutiva, en cuanto ordenó el pago del subsidio familiar hasta que el menor tenga 18 años o, “siendo mayor, adelante estudios postsecundarios, intermedios o técnicos, y dependa económicamente del trabajador, esto es, en los términos de las leyes vigentes para el efecto y que rigen la materia”, sin que justifique el porqué de esa decisión, no obstante que la ley limita el derecho al subsidio familiar hasta los 18 años de edad y después de los doce años establece la obligación de acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente apropiado. El precedente de la Corporación ha sido enfático en determinar que la regulación del subsidio familiar y las instituciones jurídicas que a él atañen corresponden al Legislador, al cual la Constitución Política reconoce una amplia competencia, la cual debe ejercer conforme a los principios y valores que el texto fundamental establece (Art. 6 C.P.). Esa libertad de configuración tiene sustento en los artículos 48, 53 y 150-23 de la Constitución al ser dicho subsidio una especie del género de la seguridad social. En relación con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 789 de 2002, y la exigencia de acreditar la escolaridad del menor de 12 años, la Sala Plena de esta Corte tuvo la oportunidad de advertir que resulta una medida no solo admisible, sino que busca la realización de objetivos constitucionalmente importantes, como impedir que los niños mayores de doce (12) años desarrollen actividades de tipo laboral, en lugar de desarrollar las labores académicas propias de quien está en proceso de formación. Esto justifica entonces que a partir de esa edad deba cumplirse con el requisito de la acreditación de la escolaridad. Así las cosas, considero que la orden proferida en sede de tutela debió atender lo dispuesto en el inciso primero del parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 789 de 2002, en cuanto reconoce el subsidio respecto de los hijos que no sobrepasen los 18 años. Extender dicha protección a personas mayores de edad con la observación de adelantar estudios, debió al menos esgrimir argumentos que expliquen por qué debe ampliarse la protección, más aun, cuando no existe precedente de la Corporación frente al tema.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Folio 31, cuaderno
1. En adelante, siempre que se indique un folio, se entenderá que el mismo hace parte del cuaderno no. 1, salvo que se señale otra cosa. Ibíd. Folio
32. Ibíd. Ibíd. Folio
52. Folios 1 y
2. Folio
3. Folios 4, 5 y
6. Sentencias C-508 de 1997, T-980 de 1999, T-753 de 1999, T-1034 de 2000. Sentencia C-508 de 1997. Sentencias T-202 de 1997 y T-586 de 1999. Sentencias T-753 de 1999, SU-043 de 1995, T-001 de 1995, T-703 de 1996, T-202 de 1997, T-858 de 1999, T-586 de 1999, T-1034 de 2000. Sentencia T-223 de 1998. Sentencia T-753 de 1999. En el mismo sentido, puede consultarse la sentencia T-299 de 1997. Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-149 de 1994 y C-1173 2001. Al respecto, en la primera de las providencias mencionadas se señaló que: “La seguridad social ostenta a nivel constitucional la doble naturaleza de servicio público mediante el que se realizan los fines esenciales del Estado (CP arts. 2, 48, 365 y 366) y de derecho constitucional garantizado a todos los habitantes (CP art. 48). Su finalidad es asegurar a toda persona, independientemente de su situación laboral, las condiciones necesarias para una existencia digna y la plena realización personal”. Sentencia C-508 de 1997. Sentencia T-303 de 2009. Artículo 28 de la Ley 21 de 1982. Artículo 42: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”. Sentencia T-606 de 2013. Artículo 16: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, y en el derecho interno mediante la Ley 74 de 1968. Sentencia T-606 de 2013. Sentencia T-278 de 1994, y en el mismo sentido la Sentencia T-523 de 1992. Sentencia T-199 de 1996. Sentencia T- 586 de 1999. Criterio Jurisprudencial que fue reiterado en posteriores pronunciamientos como las sentencias T-1502 de2000 y T-1199 de 2001. Sentencia T-572 de 2009. Sentencia C-577 de 2011. Cfr. GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni 2001… Pág.
261. Cfr. Sentencia T-292 de 2004. Cfr. Sentencia C-857 de 2008. Sentencia T-606 de 2013. Sentencias C-576 de 2008 y T-887 de 2009. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2004. Reiterada en la Sentencia C-543 de 2010. Sentencia C-055 de 2010. Ver, igualmente, las Sentencias T-397 de 2004, T-466 de 2006, C-507 de 2005, C-684 de 2009. Sentencias T-429 de 1992 (protege el derecho al acceso a la educación normal frente a la educación especial); sentencias T-523 de 1992; T-217 de 1994; T-278 de 1994; T-339 de 1994 (protegen el derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de ella); sentencia T-524 de 1992 (protege el derecho de los niños al libre desarrollo de su personalidad); sentencias T-067 y T-068 de 1994 (protegen el derecho de los niños a la igualdad de oportunidad en colegios bilingües; sentencias T-378 de 1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994 (protegen el derecho de los niños a la vida y a la salud; sentencia T-466 de 1992 (protege el derecho de los niños a la recreación). Como lo recordó la Sala Quinta de Revisión de esta Corte en la sentencia T-319 de 2011, “el derecho de los menores a recibir protección es reconocido por varios tratados internacionales ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991, como la Convención sobre Derechos de los Niños, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, en los que se trata a los menores como sujetos activos, prestos a recibir protección y a exigir cuidado, amor, educación y recreación, en fin velar y actuar como actores de su propio desarrollo”. En la sentencia T-887 de 2009 se manifestó: “Resulta clave mencionar la protección que se deriva para la niñez tanto a partir de lo consignado en el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, como el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales. La Convención Interamericana de Derechos Humanos, se pronuncia respecto de la necesidad de ampara derechos específicos de la niñez. El artículo 19 de la Convención establece: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”Acá adquiere especial importancia la Convención sobre los Derechos del niño, ello no sólo por el número de países que han ratificado este documento internacional –dicha Convención ha sido ratificada por 191 países-. El único país desarrollado que no ha ratificado la Convención es Estados Unidos. Colombia aprobó la Convención mediante la Ley 12 de 1991. Esta Convención es el primer documento jurídicamente vinculante en donde confluye “toda la gama completa de derechos humanos: derechos civiles y políticos así como derechos económicos, sociales y culturales.” Se tiene entonces que los derechos consignados en ese Tratado internacional no constituyen una opción y tampoco están sujetos a una interpretación libre y arbitraria. No son derechos neutrales. “Estos derechos representan valores muy claros y (…) exigen un compromiso: el de lograr que den resultados; el de actuar y promover medidas que aseguren su realización; el de proclamar cualquier tipo de preocupación, expresar críticas y fomentar cambios cuando los derechos se niegan o no se aplican como debieran. Consultar en: www.unicef.org spanish crc.htm. Otros documentos importantes que contienen derechos de los niños son el Convenio Internacional sobre aspectos civiles del Secuestro de Niños, aprobado por la Ley 173 de 1994; el Convenio 138 de la OIT sobre la edad mínima para la admisión al empleo, aprobado por la Ley 515 de 1999; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada por la Ley 620 de 2000; el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo aprobado por la Ley 704 de 2001; el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado por la Ley 765 de 2002”. Art. 18 de la Convención sobre los derechos del niño. Art. 27 ibídem. Sentencias T-752 de 1998 y T-887 de 2009. El texto literal del artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia es el siguiente: “Artículo
22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. El artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia preceptúa: “Artículo
23. CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”. Sentencia C-239 de 2014. Sentencia T-606 de 2013. Jurisprudencia reiterada en la Sentencia T-592 de 1997, en donde no haber prueba que acreditara que la relación entre la accionante y el occiso era de madre de crianza se negó el amparo. En ésta ocasión, dijo la Corte: “De acuerdo con este criterio, cuando un menor ha sido separado de su familia biológica y puesto al cuidado de una familia distinta durante un lapso lo suficientemente largo como para que se hayan formado vínculos afectivos entre el menor y esa familia de crianza, la separación del menor de esa familia, lo afecta psicológica y emocionalmente y perturba la promoción del interés superior del menor, razón por la cual, el ámbito de protección del derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella se traslada, preferiblemente, hacia su grupo familiar de crianza”. Sentencia T-606 de 2013. Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente: 17997, M.P. Enrique Gil Botero. Línea Jurisprudencial reiterada en sentencia del 11 de julio de 2013, expediente: 19001-23-31-000-2001-00757-01, radicación interna: 31.252, en la cual reconoció el derecho al pago de indemnización al padre de crianza. Sentencia T-606 de 2013. Proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1959. Sentencia C-105 de 1994, que declaró inexequibles la palabra “legítimos” incluida en numerosas disposiciones del Código Civil para referirse a la forma de parentesco por ascendencia o descendencia. Mediante la cual la Corte declaró la exequibilidad del artículo 113 del Código Civil que define el matrimonio y exhorta al Congreso de la República a legislar de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las parejas del mismo sexo. Ley 1361 de 2009, o Ley de Protección Integral a la Familia, establece en el artículo 3º, el principio de Equidad, el cual implica “Igualdad de oportunidades para los miembros de la familia sin ningún tipo de discriminación”. Ley 21 de 1982, artículos 27 y 28, y Ley 789 de 2002, artículo 3º. Folios 4, 5 y
6. Folio
3. Ibíd. 789 de 2002. C-337 de 2011. C-653 de 2003 Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado. (resaltado fuera del texto).