ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-941 11Referencia: Expediente T-3190225Acción de tutela instaurada por José Hernando Otero García contra el banco de Comercio Exterior de Colombia –BANCOLDEX, y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Instituto de Seguros Sociales –ISS-. Magistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOEstoy de acuerdo parcialmente con esta providencia, en cuanto no concedió la acción de tutela instaurada. En mi concepto, no había suficientes elementos para concluir que el demandante hubiese trabajado para BANCOLDEX y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y aparte tampoco había razones para pensar que estas dos eran las entidades encargadas de hacer aportes pensionales a favor del actor. No obstante, disiento del presente fallo en la medida en que fundó la decisión sobre la base de la improcedencia del amparo, conclusión a la cual arribó tras sostener que no hay “certeza sobre la existencia de un perjuicio irremediable”. En mi concepto, sí había buenas razones para considerar que el demandante promovía el amparo con el fin de evitar un perjuicio irremediable, y para sostener que estaban dados todos los elementos característicos de este perjuicio. En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que el perjuicio irremediable es un perjuicio grave e inminente, que demanda actuaciones urgentes e impostergables. Esas notas están presentes en el perjuicio que el actor pretende evitar. Así, por una parte, cuenta con una avanzada edad (67 años) que si bien no es suficiente para convertirlo por sí sola en un sujeto de especial protección constitucional, lo cierto es que sí debe tenerse en cuenta porque la falta de unos aportes, que el demandante considera necesarios para recibir su pensión de vejez, regularmente impacta con mucha mayor fuerza en una persona que ha superado los sesenta y cinco años de edad que en otra más joven o con menor edad. Este impacto es todavía más relevante, si se tiene en cuenta que en la historia clínica del peticionario hay evidencias de problemas coronarios y ulceráticos. En mi opinión, y en vista de que no había otros elementos probatorios que indicaran como correcta una conclusión opuesta, esto era suficiente para asumir que el demandante pretendía evitar un perjuicio grave. Este perjuicio, que el actor buscaba impedir, era asimismo actual. El señor José Hernando Otero García no solicitaba el pago de aportes pensionales por un perjuicio que estaba por ocurrir, sino por un perjuicio que con buenos motivos juzgaba estar experimentando al momento de interponer el amparo. Al ser una persona de avanzada edad, y además con un problema comprobado de salud física, la falta de unos ingresos pensionales era perjudicial para él. De hecho, la falta de ingresos es perjudicial para cualquier persona. Y por lo tanto lo era también para el señor Otero García. La Sala afirma que las difíciles condiciones económicas, por las cuales el peticionario dijo estar atravesando, no están bien acreditadas para inferir un riesgo de menoscabo en sus derechos fundamentales. Pero no dice por qué no puede presumirse la veracidad de ese aserto, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, si ninguna de las entidades refutó ese punto en particular.De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, enjuiciadas a la luz de la Constitución, de la jurisprudencia de esta Corte y del decreto 2591 de 1991, es razonable concluir que el perjuicio que quería impedir el tutelante era grave y actual. Por lo cual, su situación demandaba acciones urgentes e impostergables. La primera de ellas era estudiar y decidir el fondo del asunto, debido a que no estaba en discusión si concurría alguna otra causal de improcedencia de la tutela. Ya en este otro momento del juicio, era preciso concluir que el amparo no debía concederse por hacer falta los mínimos elementos de juicio que probaran la relación laboral del peticionario con las entidades accionadas, y el deber de estas de hacer aportes pensionales a su favor. Esta me parecía una carga mínima, que el actor sin embargo no satisfizo.Por las anteriores razones, decidí aclarar el voto.Fecha ut supra, MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social.
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 ||
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas. Sentencia T-284 de 2007. Sentencia C-623 de 2004. Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992. Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001. Sentencia T-016 de 2007. Ibídem. Sentencias T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07, T-691A-07, T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-935-06, T-229-06, entre otras. “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)
4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras. Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06. Sentencia T-456 94, T-529 05, T- 149 de 2007 entre otras. Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras. En sentencia SU-995 de 1999 la Corte señaló que “(...) en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y
22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.” En el mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08, T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras. Sentencias T-286-08, T-284-07, T-871 de 1999, T-812 de 2000, entre otras. Ibídem. Las características del perjuicio irremediable fueron delimitadas por la Corte desde la sentencia T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). Luego fueron reconocidas por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz, SV. Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara). En aquella se dijo: “[a]l examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: || A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. || C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”.