ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-937 13DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-Reconocimiento se basa en deber legar de aprovisionamiento y no se agota en el principio de equidad (Aclaración de voto)DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Los empleadores particulares, cualquiera sea su capital, deben responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, causadas por los servicios prestados desde 1946, independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-4.014.950Acción de tutela instaurada por Orlando Correa Vélez contra la Cervecería Unión Bavaria S.A. y otrosMagistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a aclarar el voto en la sentencia T-937 de 2013.El caso gira en torno a la situación de Orlando Correa Vélez quien interpuso acción de tutela contra la providencia judicial que negó su derecho pensional. Según se probó, el señor Correa trabajó para Bavaria S.A. (anteriormente Unión Bavaria S.A.) desde el 12 de diciembre de 1959 hasta el 19 de enero de 1975, pese a lo cual jamás se realizaron los aportes por el empleador al sistema de seguridad social correspondientes a los primeros siete años, excusándose este último en que los llamados a inscripción al ISS solo ocurrieron a partir del 1º de enero de 1967.Comparto el sentido general de la sentencia de revisión T-937 de 2013 al conceder el amparo. Sin embargo, es mi deber aclarar que, en casos como el presente, el fundamento normativo de la protección no se agota en el principio de la equidad, sino que encuentra respaldo en el deber legal de aprovisionamiento inequívocamente consagrado por la Ley 90 de 1946 en sus artículos 72 y
76. En la decisión T-770 de 2013, cuya ponencia me correspondió, fundamenté dicha obligación a partir de consideraciones normativas, históricas y conceptuales, para así concluir que:“[A]unque no era responsabilidad de la empresa realizar al I.S.S. los aportes a pensión antes de 1967, por cuanto no habiendo entrado en funcionamiento el Instituto nadie está obligado a lo imposible, sí constituía un deber jurídico de cada empleador realizar los aprovisionamientos necesarios para hacer las transferencias al I.S.S. una vez la entidad hiciera el llamado a afiliación (Ley 90 de 1946, art. 72 y 76). Como se dijo anteriormente, la entrada en operación del Instituto era un hecho futuro pero cierto, por lo que era responsabilidad de cada empresario actuar con la diligencia propia del “buen padre de familia” en el cuidado de sus negocios, según la máxima prescrita en el Código Civil desde el año de 1887.En esta misma dirección, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en reciente providencia (C-258 de 2013), sostuvo, al explicar el desarrollo histórico de la seguridad social en nuestro país, que la Ley 90 de 1946 “creó la obligación en cabeza de las empresas de realizar la provisión correspondiente de la pensión de cada trabajador para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste su pago”.Esta obligación de previsión se corresponde además con una fase histórica del desarrollo de la seguridad social. Como se anotó en el capítulo tercero de esta providencia, antes de la implementación de los seguros públicos obligatorios, operó un sistema basado en la previsión, fuese esta individual o grupal; ello requería tanto una operación intelectiva, pre-ver, es decir anticipar la posibilidad de que acaezcan contingencias, como pro-veer, que implica disponer los medios suficientes para superar las consecuencias de esos hechos futuros. Esto permite comprender el mandato de aprovisionamiento ideado por el legislador de 1946, como una forma de transición hacia el establecimiento del sistema de seguridad social oficial y universal.Es preciso anotar también que fue voluntad expresa del legislador disponer este régimen de transición, condicionado por el pago de un aporte previo del empleador, por cuanto la ausencia del mismo daría origen a una tremenda injusticia, ocasionada por el servicio prestado por un trabajador pero no reconocido en aportes (…)”.En todo caso, en la referida sentencia T-770 de 2013 igualmente se destacó la importancia del principio deber de solidaridad no solo como un parámetro rector de las relaciones laborales, sino del sistema constitucional colombiano globalmente considerado:“Es precisamente la nueva Carta Política la que consagra, como pilares fundantes del Estado, a la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran. Como ya se explicó, la idea de solidaridad es la “que cohesiona y une a los individuos en el complejo social, permite al Estado recurrir a medios de exacción fiscal de imposición total o parcial, a fin de costear financieramente los gastos que supone el servicio público”, como es el caso de la seguridad social.El orden constitucional guarda entonces una especial inclinación por la vigencia de un régimen solidario, que supere el individualismo acérrimo y el liberalismo decimonónico. El principio deber de la solidaridad social tiene un poder vinculante que exige un comportamiento acorde con el hecho de la interdependencia social; la cual se manifiesta, en gran parte, en las relaciones laborales (…)”.Bajo las anteriores precisiones acompaño esta vez la sentencia T-937 de 2013, en tanto concede un mínimo de protección al señor Correa y no permite que su trabajo por más de siete años sea totalmente desconocido para efectos de su derecho pensional. Pero por las mismas razones también debo explicar el alcance de mi voto, reiterando el origen legal del deber de aprovisionamiento, y lo que en mi opinión constituye el verdadero alcance de los principios constitucionales de la equidad y la solidaridad. En efecto, el principio fundante de la solidaridad no debe entenderse como un sentimiento de benevolencia o caridad con el trabajador desprotegido, sino como una auténtica disposición normativa que exige la responsabilidad común ante la injusticia. No se trata entonces de ordenar a manera de dádiva el pago de las semanas restantes para que un trabajador acceda a la pensión mínima que le permita tan solo subsistir, sino de la responsabilidad colectiva que tenemos como sociedad frente al ciudadano por el trabajo efectivamente prestado, mas no reconocido.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho, mediante auto del 29 de agosto de 2013. Esta sociedad fue vinculada al trámite de tutela mediante Auto del 23 de febrero de 2013 por el Juez 14 Piloto de Familia de Medellín- Antioquia-. Estas autoridades fueron vinculadas al trámite de tutela, en sede de Revisión, mediante Auto del 21 de noviembre de 2013 proferido por esta Corporación. De acuerdo con la copia simple de su identificación y otros documentos que obran en el expediente, el demandante nació el 30 de julio de 1934. Folio 10 del cuaderno principal. Reporte de semanas cotizadas en pensiones actualizadas al 9 de mayo de 2012. Folio 11 del cuaderno principal. Mora patronal con razón social NANCY MADRID desde 01 11 1996 hasta 30 11 1996 por 4,29 semanas; mora patronal con razón social NANCY MARIA MADRID YEPES desde 01 06 1997 hasta 30 06 1997 por 4,29 semanas; mora patronal parcial con razón social JORGE ORLANDO CORREA desde 01 10 1997 hasta 31 10 1997 por 2,86 semanas; y mora patronal con razón social JORGE ORLANDO CORREA desde 01 11 1997 hasta 30 09 1999 por 90,28 semanas. Folio 37 del cuaderno principal. Resolución N° 013399 de 1998 “Por la cual se resuelve una solicitud de Prestaciones Económicas en el Sistema General de Pensiones- Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida” Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990: “Artículo
12. Requisitos de la Pensión por Vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: “a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, “b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo ”. En el escrito de tutela, se señala que “(…) se presentó demanda ante la justicia ordinaria laboral, el cual manifestó contrariedad al momento de suscribir los hechos y solicitar las pretensiones (sic), lo que da al traste en la sentencia y fue confirmada en segunda instancia, por tal motivo se aporta copia de la misma.” Adicionalmente, en el mismo, se aporta el Acta de Audiencia Pública del 23 de agosto de 2012 emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dentro del proceso de Orlando Correa Vélez contra el ISS, en la que se determina que las partes no se hicieron presentes ni remitieron sus alegatos, por lo que se confirmó la decisión de primera instancia. “
PRIMERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libre oficio al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín y a la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, adjuntando copia de la acción de tutela instaurada por Orlando Correa Vélez, de sus anexos, del auto admisorio y de los fallos de instancia proferidos dentro del proceso de la referencia, para que se entiendan vinculados a este proceso de tutela, con el fin de que en el perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la comunicación de esta providencia, se pronuncien acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo.” “
SEGUNDO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se solicite a las autoridades judiciales vinculadas en el numeral anterior que, en el mismo término, envíen una copia del expediente correspondiente al radicado del proceso No. 05-001-31-05-001-2012-00058-00, verificando como demandante al señor Orlando Correa Vélez y como demandado al Instituto de Seguros Sociales; recordándoles que el sumario deberá remitirse de manera completa, en atención a lo conservado en cada instancia y a lo archivado el 5 de diciembre de 2012.” “
TERCERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se inste al accionante para que, en un término de cinco días hábiles, a partir de la notificación de este auto, responda el siguiente cuestionario: De qué actividad deriva su sustento económico y en que consiste. (Aportar documentos o demás pruebas que acrediten su respuesta) De cuántas personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma se proveen sus necesidades básicas. (Aportar registros que acrediten el vínculo civil) Cuáles son sus fuentes de ingreso y a cuánto equivalen. (Si tienen pensiones adicionales, rentas por inmuebles, ayudas de familiares cercanos, alimentos, donaciones etc.) A cuánto equivalen sus gastos mensuales por concepto de manutención, vivienda, transporte, salud, etc. (Acompañar con los documentos respectivos) Qué enfermedades padecen usted y su esposa, y que limitaciones les generan. (Aportar las historias clínicas) Si usted o su núcleo familiar tienen en propiedad o poseen bienes inmuebles o automotores. Quién es el propietario de los inmuebles ubicados en la Calle 38 A Sur No. 46-86 Envigado-Antioquia y en la Carrera 71 No.25A-17 Barrio Belén en Medellín- Antioquia. Explique a este despacho las razones que justifican su demora en la presentación de la acción de tutela, considerando que la decisión que negó la pensión de vejez es del año 1998.” Se remitieron un total de 80 folios acompañados de 3 medios magnéticos. En los mismos obran anexos como la Resolución N° 013399 de 1998, mediante la cual se le niega la pensión de vejez al accionante; la solicitud elevada por el peticionario con el fin de obtener la indemnización sustitutiva y la respectiva Resolución de reconocimiento; el registro civil de matrimonio que acredita la unión entre el señor Correa Vélez y su esposa, la señora Sara Peláez Duque; la historia laboral del actor y las semanas cotizadas mes a mes desde 1967; la liquidación del valor total de la indemnización sustitutiva por 10’578.645; copia completa de la sentencia C-229 de 1998; y el acta de la audiencia pública de juzgamiento de 1° instancia, en la que consta la absolución del Instituto de Seguros Sociales. Folios 14 al 92 del cuaderno de Revisión. La audiencia de juzgamiento y la sentencia de primera instancia se encuentran contenidas en el medio magnético N° 1 aportado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín. Folio 62A del cuaderno de Revisión. Esta respuesta remitida por el apoderado del accionante, tiene fundamento en lo declarado por el señor Orlando Correa Vélez ante el Notario Cuarto de Círculo de Medellín el 6 de diciembre de 2013, declaración ratificada por su hijo Jorge Orlando Correa Peláez, quien aseguró el mismo día ante igual funcionario: “(…) asisto económicamente a mis padres (…), los cuales residen con mi sobrino (…) quien también les ayuda económicamente. Ya que mi padre (…) no recibe ni rentas, ni pensiones, ni subsidios de entidades oficiales o particulares, y además está enfermo.” Folios 147 y 148 del cuaderno de Revisión. De acuerdo con el reporte web del Fosyga, el señor Orlando Correa Vélez se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social como cotizante en la EPS Cafesalud. En respuesta al cuestionario, el accionante respondió: “¿Qué enfermedades padece usted o su esposa? Mi esposa tiene Cáncer de Seno, se mantiene en terapias y tiene problemas auditivos; y a mi hace un (1) mes, me operaron a corazón abierto, estoy en terapias” Folio 39 del cuaderno de Revisión. Historia Clínica y diagnóstico médico del señor Correa Vélez y la señora Peláez Duque. Folios del 116 al 144 y del 149 al 158 del cuaderno de Revisión. “Los gastos mensuales de los señores Orlando Correa Vélez y su cónyuge, no son suntuosos, siendo difícil calcularlos, ya que la alimentación es la misma que la que comen su hijo y su nieto todos los días, el único gasto que se puede calcular son las cuotas moderadoras, de recuperación, y pasajes para asistir a las citas de sus especialistas (cardiología - oncología). Es por esta razón, que un más o menos (sic) de los gastos para alimentación que compran su hijo y su nieto es de unos $240.000 en comida para cuatro personas; de $40.000 en gastos de pasajes para las atenciones médicas y cuotas moderadoras; y los gastos en seguridad social en salud llegan a $90.000; por último el arriendo es pagado solo por el nieto (…) por un valor de $250.000.” Folio 110 del cuaderno de Revisión. “El tumor maligno [de la esposa del accionante] permanece, y su IPS donde es atendida esta señora (sic), le recomienda comer alimentación especial (Ensaladas, frutas y jugos sin azúcar), cosa que en imposible porque no puede hacer comida para ella sola, no tiene los recursos monetario suficientes; lo que provocara que su sangre, se contamine de la proteína cancerígena cada días más.” Folio 111 del cuaderno de Revisión. Ver, entre otras, las sentencias T-381 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Montería), T-565 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-1112 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Sentencia T-944 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería). De conformidad con la Sentencia SU-813 de 2007 (M.P. Jaime Araujo Rentería), los criterios generales de procedibilidad son requisitos de carácter procedimental encaminados a garantizar que no exista abuso en el ejercicio de la acción de tutela dentro de un proceso judicial donde existían mecanismos aptos y suficientes para hacer valer el derecho al debido proceso. A juicio de esta Corporación, la razón detrás de estos criterios estriba en que “en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución.” Por su parte, en sentencia T-1240 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), se expuso que los criterios específicos o defectos aluden a los errores o yerros que contiene la decisión judicial cuestionada, los cuales son de la entidad suficiente para irrespetar los derechos fundamentales del reclamante. Al respecto la Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), detalló dichos requisitos así: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” En la misma providencia, se individualizaron las causales específicas de la siguiente manera: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.” “ARTICULO
88. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso de casación podrá interponerse de palabra en el acto de la notificación, o por escrito dentro de los cinco días siguientes. Interpuesto de palabra, en la audiencia, allí mismo se decidirá si se otorga o se deniega. Si se interpone por escrito se concederá o denegará dentro de los dos días siguientes. Al conceder el recurso, se ordenará la inmediata remisión de los autos al Tribunal Supremo.” Según el Observatorio de Asuntos de Género, la esperanza de vida al nacer para los hombres en Colombia entre 2010 y 2015 oscila de los 72,07 a los 73, 08 años. Ficha Técnica, Fuente: Departamento Administrativo Nacional de Estadística- http: www.equidadmujer.gov.co oag indicadores Demograficos esperanza_de_vida_en_colombia.pdf. Sobre las consideraciones especiales respecto de personas de la tercera edad al momento de analizar el requisito de inmediatez pueden verse las Sentencias T-276 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-981 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-410 de 2013 (.M.P. Nilson Pinilla), entre otras. Ver sentencia T-567 de 1998. Ver Sentencias T-576 de 1993 y T-239 de 1996. En esta última se afirma: “Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”. Sentencia T-781 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) Ibídem. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición, a los hombres que tuvieran 40 o más años de edad al momento de la entrada en vigencia del sistema, y a las mujeres que tuvieran 35 o más años de edad en ese mismo instante, esto es, el 1° de abril de 1994. También, a quienes tuvieran 15 o más años cotizados para esa misma fecha. Las personas que reúnan dichas condiciones, pueden pensionarse acreditando el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas consagrados en el régimen anterior al que estaban afiliados antes de que se pusiera en vigor el régimen general de seguridad social en pensiones. El Artículo 9° de la Ley 797 de 2003 modificó el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: “Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.” Artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “(…)La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.(…)” Sobre el particular cabe mencionar lo dicho en la sentencia T 923 de 20008 y T-106 de 2006, que a su vez reiteraron lo sostenido en las sentencias T-363 de 1998, CC-177 de 1998 y T-1106 de 2003. Se dijo en dicha ocasión: “El derecho a la seguridad social. El beneficiario de una pensión no debe sufrir las consecuencias de la negligencia de su empleador en el pago de aportes ni la irresponsabilidad de la administración en el cobro de los mismos.(..) De esta manera, cuando el empleador incurre en mora en el pago de los aportes a la entidad de seguridad social, corresponde a esta última proceder al cobro de las cotizaciones pendientes, incluso de manera coactiva si ello fuere necesario…(…)‘Es pues necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la correspondiente cotización y traslado de los dineros.(..)“Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta que (…) el Seguro, no obstante la mora del patrono en materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le brinda para conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador como del Seguro Social.(…)” Por ejemplo, actividades de alto riesgo para el trabajador. Tales como la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, entre otras. Como en el caso de la Fuerza Pública, tratándose de militares o policías. Se restauran las libertades de conciencia, de enseñanza y de reunión (arts. 13, 14 y 20 de la Constitución de 1886 reformada por el Acto legislativo No. 1 del 5 de agosto de 1936. Se reconocen el derecho a la huelga y el derecho a la asistencia pública (arts. 16 y 20 ibídem). Asimismo, el trabajo se define como una obligación de carácter social especialmente protegida por el Estado (art. 17 ibídem). Fue publicada el 19 de febrero de 1945 mediante Diario Oficial Nº 25790. “Artículo 14.- La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada: (…) c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.” Artículo 12 de la Ley 6ª de 1945. La misma disposición señala que determinadas obligaciones, incluyendo el reconocimiento de la pensión se extenderían hasta la creación de un seguro social para los trabajadores, el cual sustituiría al empleador en la asunción de las mismas y se encargaría de los riesgos por vejez, invalidez y muerte; la enfermedad general, la maternidad y los riesgos profesionales. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Proceso número 971, septiembre 9 de 1982. M.P. Ricardo Medina Moyano. Demanda contra el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 259, inciso 2°, Ley 90 de 1946, artículo 72, inciso 1°, artículo 76, incisos 1° y 2°, Decreto Ley número 1650 de 1977. Artículo 8°, inciso 2°, artículo
24. Artículo 43 literal e) y artículo 48, literal e). Actor: Mario Suárez Melo. GONZALEZ CHARRY, Guillermo, “Prestaciones Sociales del sector privado”, Bogotá. Temis, 1966, Pág.
7. Citado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Proceso número 971, septiembre 9 de 1982. M.P. Ricardo Medina Moyano. Las consignadas por el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945. Particularmente, las indemnizaciones por accidentes de trabajo, el auxilio por enfermedad no profesional, las indemnizaciones por enfermedades profesionales, el auxilio por gastos de entierro, el auxilio de cesantías, etc. Artículo 14 de la Ley 6ª de 1945. Sobre este punto, en la Sentencia C-506 de 2001 –reiterando lo expuesto en la Sentencia C-177 de 1998– se dijo que: “El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993. Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión” Inclusive para los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico. Para los efectos de esta sentencia no resulta relevante hacer referencia a la pluralidad de regímenes existentes o a la variedad de entidades que cubrían la contingencia de la vejez. Con todo, una aproximación a estas materias se puede realizar a través de la Sentencia C-506 de 2001, previamente mencionada. Ley 90 de 1946, artículo
27. Tal idea se hizo igualmente explícita con el Decreto 2663 de 1950, más tarde disposiciones que se asimilarían en el Código Sustantivo del Trabajo bajo los artículos 193 y
256. Artículo 193: “1. Todos los {empleadores} están obligados a pagar las prestaciones establecidas en este Título, salvo las excepciones que en este mismo se consagran.
2. Estas prestaciones dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.” Artículo 256: “1. Los {empleadores} o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.
2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los {empleadores} cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.” “ARTÍCULO
21. El patrono estará obligado a entregar la totalidad de la cotización, es decir, tanto su propio aporte como el de sus asalariados, en su caso, a la correspondiente Caja Seccional, en el tiempo y forma que establezca el Instituto. Este determinará si se aplica para los recaudos el sistema de estampillas y libretas o el de planillas, o cualquiera otro. El patrono, al efectuar el pago del salario de cada asegurado, retendrá la parte de cotización que éste debe aportar en razón del período de trabajo cubierto por el salario y de la clase de riesgo de que se trate, y eventualmente, cualquier tasa, multa o reembolso exigibles del asegurado, de acuerdo con los reglamentos del Instituto.” De acuerdo con el concepto 11951 de 2010 emanado del Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución 831 de 1966, se formuló el primer llamamiento a inscripción al sistema. En esta oportunidad, se ordenó que a partir del 1º de enero de 1967, debían ser afiliados al Seguro Social Obligatorio los trabajadores que ejercieran sus actividades en las jurisdicciones cubiertas por las Cajas Seccionales de los Seguros Sociales de Antioquia, Cundinamarca, Quindío y Valle, y por las Oficinas Locales de los Seguros Sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa Marta. Sobre la afiliación forzosa de ambos grupos de trabajadores al ISS en condiciones de igualdad, es decir, aquellos que llevaran más de 15 años y los otros que llevasen más de 10, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 5 de noviembre de 1976 respecto del juicio seguido por Guillermo Gaitán Jurado contra la Cervecería Andina S.A. señaló: “ El entendimiento anterior, que sitúa en un mismo pie de igualdad a los trabajadores con 10 o más años de servicios y a los de 15 o más, tiene sus raíces en el ya comentado inciso 2º del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que se refiere a las ‘condiciones del seguro de vejez’ para servidores con más de 10 años, en general, disponiendo que no podrán ser menos favorables que las establecidas sobre jubilación. A esta exigencia respondió el Reglamento en sus artículos 60 y 61, salvaguardando el derecho de esos dos grupos de trabajadores de no recibir, como pensión de vejez, una mesada inferior a la que les correspondería por pensión de jubilación.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral – Sección Primera-. Radicación 6508, noviembre 8 de 1979. M.P. Juan Manuel Gutiérrez Lacouture. Ana Elisa Falla v.s. Industrias Philips de Colombia S.A. Esta hipótesis del reconocimiento de la pensión sanción en el marco del artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 fue extendida, por vía jurisprudencial, para otras pensiones especiales de carácter restringido como la pensión por retiro voluntario contenida igualmente en la Ley 171 de 1961. En sentencia del 8 de noviembre de 1979, Rad. 6508, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sostuvo: “Nada dijeron esas normas acerca de la pensión especial por retiro voluntario después de 15 años de servicios, de que trata el mismo artículo 8ª referido, pero es forzoso entender que ese grupo de trabajadores (los que llevaban 10 años o más de servicios cuando el Seguro Social comenzó a asumir el riesgo de vejez) conservó el derecho a reclamarla de sus respectivos patronos si se daban las condiciones de lay dentro de los siguientes 10 años, pues, de otro modo, quedarían totalmente desprotegidos, por cuanto la sustitución, según las voces de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del trabajo no surte efectos sino a partir del momento en que se encuentren cumplidos los aportes mínimos. Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios, con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para legalizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión sanción por no haber sido despedido injustificadamente, y solo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñiría con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del artículo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación.” Sentencia del 6 de mayo de 1998 (Rad. 10557), M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia del 22 de septiembre de 1998 (Rad. 10805), M.P. Fernando Vásquez Botero. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral – Sección Primera-. Radicación 6508, noviembre 8 de 1979. M.P. Juan Manuel Gutiérrez Lacouture. Ana Elisa Falla v.s. Industrias Philips de Colombia S.A. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación 25759, septiembre 25 de 2005. M.P. Luis Javier Osorio López. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación 21611, febrero 25 de 2004. M.P. Carlos Isaac Nader. Radicación 7641, febrero 7 de 1996. M.P. Francisco Escobar Henriquez. Radicación 16805, febrero 6 de 2002. M.P. Germán Valdés Sánchez. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación 25759, septiembre 25 de 2005. M.P. Luis Javier Osorio López. En el mismo sentido puede verse la sentencia del 13 de marzo de 2012, Radicación 38225. M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, que reitera la ratio decidendi de la providencia de 2005 para resolver el caso en concreto. Resaltado fuera del original. Ibídem. Frente a la pensión plena el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y respecto de las pensiones restringidas especiales puede verse el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Para efectos del recuento jurisprudencial de la actual providencia, si bien la T-784 de 2010 analiza el caso de una persona que laboró para una petrolera, y éstas se encuentran sometidas a un régimen especial (Resolución 4250 de 1993), debe advertirse que solo en relación con el tema que se está planteando, es decir, con las diversas soluciones que ha explorado la Corte para aquellos trabajadores no contemplados en las hipótesis 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, se acepta que se tenga en cuenta esta sentencia. La ratio decidendi de esta sentencia fue confirmada por la T-712 de 2011. Esta última, abordó la situación del señor Julio César Ariza Pinilla quien para la época tenía 65 años de edad y disfrutaba de una pensión de aproximadamente $700.000. El accionante solicitó le fuesen efectuados los aportes al sistema de seguridad social en pensión por el tiempo laborado para la Texas Petroleum Company (1972-1983), para Perenco Colombia Limited (1983-1984) y para Occidental de Colombia Inc. (1985-1988). En su parte motiva el fallo aclara que el precedente contenido en la sentencia C-506 de 2001 no es aplicable a la situación del señor Ariza Pinilla porque él “no busca completar el tiempo de servicios exigido por la ley para pensionarse. Él ya reúne el tiempo de servicios establecido en la ley. El reclamo del accionante, según las pruebas obrantes en el expediente, no es entonces que se compute a su favor un determinado tiempo de servicios”. A continuación, cita in extenso la sentencia T-784 de 2010 para concluir que las empresas petroleras “sí estaban obligadas desde la Ley 90 de 1946 a efectuar los aprovisionamientos correspondientes para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exigirá de acuerdo con la ley”. En este mismo sentido ver el fallo T-020 de 2012, en el que el accionante denuncia haber laborado para la Embajada del Reino de los Países Bajos entre julio 1° de 1982 y diciembre 31 de 1989, sin que la misma realizara las respectivas cotizaciones. La Sala negó el amparo bajo el siguiente razonamiento: “en efecto laboró para la Embajada del Reino de los Países Bajos entre julio 1° de 1982 y diciembre 31 de 1989, cuando el I.S.S. no había asumido el riesgo referido. Bajo tales supuestos, esa dependencia extranjera no estaba en la obligación de proveer un eventual título pensional, para habilitar el tiempo de servicios prestados por el accionante, máxime si se tiene en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, e incluso de la Ley 50 de 1990, esa relación laboral ya había culminado.” M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sin embargo, la providencia amparó los derechos del accionante en forma transitoria, pero con fundamento en el reconocimiento de la pensión sanción, prestación patronal establecida por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Dentro de la misma línea de solución al problema jurídico estudiado, además de las providencias ya citadas y explicadas, la Corte se ha pronunciado sobre el mismo tema en otras sentencias, como la T- 890 de 2011, T-205 de 2012 y T-492 de 2013. El artículo relativo a la equidad del CST, corresponde al artículo 20 del Decreto 2663 de 1950, su numeración inicial fue variada por la edición oficial del Código Sustantivo del Trabajo, ordenada por el artículo 46 del Decreto 3743 de 1950. La norma en cita dispone que: “(…) La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Esta Corporación, en la Sentencia SU-837 de 2002, admitió que la equidad tiene disímiles y múltiples ámbitos de aplicación dentro de la Constitución. Al respecto, de manera ilustrativa, expuso que: “(…) Varias disposiciones de la Carta Política se refieren expresamente a ella. El artículo 20 inciso 2 C.P. garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad; el artículo 95 inciso 2 numeral 9 C.P. eleva a deber de la persona y del ciudadano el “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”; el artículo 150 numeral 16 C.P. establece que el Estado podrá, "sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”; el artículo 226 C.P. ordena al Estado promover “la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”; el artículo 227 C.P. ordena al Estado promover “la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales (...)”; el artículo 267 inciso 3 C.P. establece que la “vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”; y, finalmente, el artículo 363 C.P. determina que el “sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad”.” M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. El artículo 247 de la Constitución establece que: “La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. (…)”. Subrayado y sombreado no original. El artículo 116 del Texto Superior señala que: “(…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Subrayado y sombreado por fuera del texto original. El tema de la equidad que aquí se trata se realizó con fundamento en las consideraciones de la sentencia T-681 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), mediante la cual se analizó un tema similar al aquí tratado, con las variaciones de que se trataba de personas solicitando la indemnización sustitutiva que perteneciendo a la misma empresa pero laborando en distintos municipios en los cuales no hubo un llamamiento homogéneo de parte del ISS no tenían el mismo número de cotizaciones. Sentencia T-681 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil. Sentencia T-681 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia SU-837 02 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), reiterada en la sentencia T-893 08 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En el caso que estudia esta Sala, el accionante tuvo como primera vinculación laboral, su contrato con Bavaria S.A. en 1959 cuando contaba con 25 años de edad y culminó el 1975 cuando tenía 41 años. En general, en este tipo de casos, los tiempos que no son tenidos en cuenta para efectos de la pensión obedecen a periodos muy tempranos de la vida laboral de la persona, precisamente porque la afiliación al ISS ocurre en forma posterior. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia en la pluricitada sentencia de septiembre 25 de 2005 (Radicación 25759) señaló: “La cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue gradual, pues si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado con la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la medida que el cubrimiento se extendía a los distintos lugares de prestación de servicios, ello con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la Ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo. De modo que, las prestaciones patronales continuaban a cargo de los empleadores obligados mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Seguro Social.” Sentencia T-492 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Estas subreglas ya habían sido planteadas por la Corte en la sentencia T-492 de 2013, en un caso esencialmente muy similar al aquí estudiado. En efecto, la constitucionalidad de dicha norma fue examinada en la Sentencia C-1024 de 2004, estándose a lo resuelto en la providencia C-506 de 200l, que había estudiado el precepto original, similar a la actual, declarándolo exequible. En tal oportunidad, la Corte sostuvo que “solo con la Ley 100 de 1993, es que se establece una nueva obligación para los empleadores (…) de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la fecha en que entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma, para efectos de su posterior transferencia, en caso del traslado del trabajador, a las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida (…).” Asimismo, en dicho fallo este Tribunal consideró que: “(…) la nueva obligación para los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión en relación con los contratos vigentes o los que se suscribieran con posterioridad a la ley 100 de 1993 constituyó entonces un avance dentro del proceso de universalización de la seguridad social, objetivo con el que el legislador en desarrollo de la Constitución se encontraba necesariamente comprometido. El carácter oneroso de esta nueva obligación para los empleadores, invocada en la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no era óbice para que la ley consagrara este nuevo derecho para los trabajadores con vínculo laboral vigente.” No obstante, se explicó que “lo que no podía hacer el legislador, sin embargo, era establecer obligaciones en relación con situaciones jurídicas consolidadas.” Ley 171 de 1961. Compilación de la Reforma Laboral, Ministerio del trabajo Pág. 94 El artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, reglamentario del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, señala las incompatibilidades de la indemnización sustitutiva de vejez en los siguientes términos: “Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.” Por su parte, el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 expresa: “Incompatibilidad .- Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS , son incompatibles : a) entre si , b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público y c) con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la ley 71 de 1988. Sin embargo el beneficiario podría optar por la más favorable cuando hay concurrencia entre ellas.” Entre otras. Aunque en esta oportunidad lo que la Corte Suprema de Justicia analizó fue la incompatibilidad entre prestaciones derivadas de la invalidez, idéntico juicio se aplica para prestaciones derivadas de la vejez: “En primer lugar es conveniente precisar, conforme lo pone de presente el recurrente, que la pensión de invalidez por riesgo no profesional es abiertamente incompatible y excluyente con la indemnización sustitutiva por ese mismo riesgo, de suerte que el derecho a una de ellas extingue y desvanece el derecho a la otra, tal como se desprende del claro y categórico mandato contenido en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993. Así entonces, si una entidad otorga uno de esos derechos y después, judicial o extrajudicialmente, cancela o se ve compelida a reconocer el otro, los titulares respectivos, siempre que se trate de los mismos, no pueden aspirar a retener y acumular los dos, en tanto en esas circunstancias lo que surge o debe surgir es el interés jurídico del ente pagador para recuperar lo que canceló indebidamente a causa de la errada determinación de la prestación que estaba obligado a conceder, pues de lo contrario se configuraría una especie de enriquecimiento sin causa a favor de los beneficiados con el pago.” Sentencia del 30 de abril de 2004, Rad. 21894 (M.P. Carlos Isaac Nader). En un caso diferente, donde se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, no obstante que el afiliado había recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la misma Corporación, en sentencia del 20 de noviembre de 2007, radicación 30123, (M.P. Camilo Tarquino Gallego) al fijar el alcance del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, precisó: “si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que “hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común”, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva. “Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto.” El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 señala que el Sistema General de Pensiones comenzaría a regir a partir del 1 de abril de 1994. “Artículo
12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” En este caso es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, en tanto el actor es beneficiario del régimen de transición conforme a lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años, y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 había cotizado más de 750 semanas. De igual manera, es importante resaltar que no es aplicable a su caso la hipótesis de haber cotizado más de 500 semanas dentro de los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima de jubilación, consagrada en el mencionado acuerdo, pues no cotizó más de 400 dentro de dicho lapso, teniéndose que aplicar el segundo supuesto para examinarse la posibilidad de acceder a la prestación. El número de semanas que le faltan al peticionario para acceder a la pensión de jubilación se obtiene de realizar la sustracción entre las reconocidas por Colpensiones como aportadas y las que se encuentran en mora patronal frente a las exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la prestación (894,72 – 1000 = -105.28). En el presente caso, a pesar que el actor es beneficiario del régimen de transición, el ingreso base de liquidación se debe efectuar con base en los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993, según se estipula en el artículo 36 de la misma. “Artículo
21. Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Concretamente la disposición en mención señala que “(...) los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante (…).” Como se explicó en el análisis del caso concreto para el problema relacionado con el asunto del debido proceso, en la presente oportunidad la normatividad aplicable es el Acuerdo 049 de 1991, que en su artículo 12 exige para el reconocimiento de la pensión de vejez los siguientes requisitos: “a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley.” En el mismo sentido, ver la aclaración de voto en la sentencia T-492 de 2013. Código Civil (Ley 57 de 1887), art. 63: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”. Corte Constitucional, sentencia T-770 de 2013. Constitución Política, art. 1º. El artículo 95 Superior consagra como uno de los deberes de todo colombiano “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. Sentencia T-770 de 2013. Ver Arango, Rodolfo. Solidaridad, democracia y derechos. EN Revista de Estudios Sociales. Universidad de los Andes. 2013. Disponible en http: res.uniandes.edu.co view.php 849 index.php?id=849