ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-921 11Referencia: Expediente T-3.171.950Acción de tutela instaurada por Rebeca Ben-Ami de Espinel contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional.Magistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la sala a continuación expongo las razones que me llevaron a aclarar mi voto en esta ocasión: A la actora, se le niega su pensión de vejez porque le hacían falta semanas de cotización. No obstante, dice que las semanas que le hacen falta sí las trabajó y al servicio del Estado (la Policía Nacional). Por tanto, afirma que lo que ocurrió fue que la entidad no efectuó las cotizaciones correspondientes a un fondo o caja de previsión social. Entonces le solicitó a la Policía la expedición de un bono pensional para alcanzar las semanas exigidas, pero la institución le respondió que ella no podía pedirlo. Luego le solicitó al ISS que lo hiciera, infructuosamente.En la providencia se resuelve tutelar el derecho a la seguridad social, y ordenar a la Policía Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia emita la cuota parte pensional a favor de la demandante, por el periodo comprendido entre el 10 de abril de 1957 y el 5 de agosto de 1960. Y sólo después de que se emita esa cuota parte, el ISS debe expedir un nuevo acto en el que reconozca el tiempo laborado, y si tiene derecho a la pensión de vejez. ¿Por qué se condiciona la expedición del nuevo acto, por parte del ISS, a que previamente la Policía Nacional emita la cuota parte pensional? Porque es importante la sostenibilidad del sistema. Así se dice en la sentencia.Es este uno de los aspectos sobre los cuales aclaro mi voto. La Corte debió dar la orden a la Policía de emitir la cuota parte, y al ISS de reconocer la pensión de vejez, (ya que parece claro que la demandante cumple con los demás requisitos para ello). Ahora bien, considero que el proyecto persigue una finalidad muy importante al condicionar el reconocimiento de la pensión a que la Policía efectivamente emita la cuota parte. Esa finalidad es mantener la estabilidad financiera del sistema pensional. Lo que ocurre es que el ISS cuenta con otros medios para garantizar ese mismo fin, como por ejemplo proponer un incidente de desacato si no se cumplieran las órdenes de la sentencia (podría haber otros). Esa medida es entonces innecesaria. Frente a ello podría decirse que de todas maneras la medida propuesta en el proyecto es más eficaz para evitar una afectación al sistema pensional, y creo que eso es correcto. Pero una orden al ISS para que reconozca la pensión incluso antes de que la Policía emita la cuota parte hubiese sido más eficaz para proteger a la accionante. ¿Qué es más importante, entonces: la mayor eficacia en la protección del sistema o la mayor eficacia en la protección de la accionante? Yo pienso que la mayor eficacia en la protección de la tutelante. Sacrificar un poco de eficacia en la protección del sistema no supone un riesgo inminente y grave (el sistema no se va a desmoronar porque en este caso sea más complejo obtener el pago de lo debido). En cambio, sacrificar un poco de eficacia en la protección de la tutelante sí supone un riesgo inminente y grave: La actora tiene 74 años, goza de protección Constitucional reforzada, puede pasar mucho tiempo más sin disfrutar de la pensión, y sin poder asegurarse una vida en condiciones mínimas de dignidad, a pesar de haber tenido derecho a algo distinto y sustancialmente mejor, según la Constitución. Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967) los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…)
30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social.
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 ||
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; Sentencia T-284-07. Sentencia C-623 de 2004 Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992. Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 Sentencia T-016-07. Ibídem. Sentencias T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07, T-691A-07, T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-935-06, T-229-06, entre otras. “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)
4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras. Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06. Sentencia T-456 94, T-529 05, T- 149 de 2007 entre otras. Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras. En sentencia SU-995 de 1999 la Corte señaló que “(...) en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y
22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.” En el mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08, T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras. Sentencias T-286-08, T-284-07, T-871 de 1999, T-812 de 2000, entre otras. Ibídem.