Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-916 A DE 2009SUMINISTRO DE AUDIFONOS POR SEGUNDA VEZ-No existe prueba de la incapacidad económica de la accionante para sufragarlos SUMINISTRO DE AUDIFONOS POR SEGUNDA VEZ-La accionante deberá asumir el costo ya que el extravío fue producto de su falta de diligencia (Salvamento de voto)Teniendo en cuenta la decisión tomada por esta Sala, presento mi disentimiento a lo decidido por la parte mayoritaria, pues considero que no existió vulneración de derechos fundamentales por parte de la EPS Unión Temporal Magisterio SUR (UTMS). Estimo que frente al requisito de carecer de recursos para asumir los gastos en salud, no existe prueba en el expediente de la incapacidad económica de la actora para sufragarlos, pues no ostenta la condición de madre cabeza de familia y cuenta con un salario obtenido en su labor como docente que le permite acceder al nuevo dispositivo (Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo). Es importante tener en cuenta que no es cierto que la actora reciba un salario mínimo mensual, como lo manifiesta la Sala, sino que por el contrario, de la dirección suministrada por ella, es posible inferir, que vive en uno de los “barrios exclusivos” de la ciudad de Ibagué. En razón de lo anterior, en cuanto a la manifestación realizada por la demandante con relación al hurto y la subsiguiente pretensión de que la EPS Unión Temporal Magisterio SUR (UTMS) le autorice la entrega de “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo”, considero que la EPS no está obligada a suministrarlo ya que la actora es la llamada a asumir el costo de los audífonos requeridos, dado que, además, el extravío fue producto de su falta de diligencia. Existen elementos de juicio valorados a partir de la sana crítica, que permiten inferir que la pérdida fue ocasionada por su falta de cuidado y por lo tanto, endilgar la responsabilidad al Sistema General de Salud de volver a cubrir el mencionado costo, genera una carga desproporcionada a los recursos del mismo, situación que no resulta razonable, pues la peticionaria no guardó sus audífonos en un lugar adecuado atendiendo a la importancia que tenían para ella.Referencia: expediente T-2362672Acción de tutela instaurada mediante apoderado, por la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez contra la EPS Unión Temporal Magisterio Sur (UTMS).Magistrado Ponente:NILSON PINILLA PINILLACon el respeto acostumbrado con las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir de la decisión adoptada por la Sala Séptima de Revisión dentro del expediente de la referencia. Las razones que apoyan mi postura son las siguientes:Esta Corporación, en diversos pronunciamientos, ha establecido que existe vulneración al derecho fundamental a la salud, a la vida, a la dignidad humana, entre otros derechos, cuando se da una negativa en la prestación de un servicio médico o un medicamento que no está en el Plan Obligatorio de Salud, no obstante cumplirse con ciertos requisitos o componentes que han sido establecidos por la jurisprudencia para atender la prestación que se requiere con necesidad. Este criterio ha sido utilizado por la Corte sin importar el régimen que se trate.Además, jurisprudencialmente se ha dicho que si bien el derecho a la salud tiene carácter de fundamental, su amparo cuenta con unos límites, pues no resulta procedente proteger por vía de tutela todos sus aspectos. Esta situación atiende y va en consonancia con el equilibrio económico que debe primar en el sistema de salud para de esta forma cumplir con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad progresiva contemplados en el artículo 49 de la Carta. En consecuencia, se ha establecido la procedencia de la acción de tutela sólo si se presentan los siguientes casos: “(i) esté amenazada la dignidad humana del peticionario; (ii) el actor sea un sujeto de especial protección constitucional y o (iii) el solicitante quede en estado de indefensión ante su falta de capacidad económica para hacer valer su derecho”  .Es importante resaltar que dentro de los límites a establecer en el derecho a la salud, se encuentra también la restricción a ciertos servicios, medicamentos y procedimientos regidos a través de un Plan Obligatorio de Salud, el cual establece unos mínimos para el ejercicio del derecho.En armonía con la búsqueda del cumplimiento de los principios establecidos y la garantía real y efectiva del derecho a la salud, también se han generado obligaciones a cargo de los asociados, tales como, el pago de cuotas moderadoras y o copagos, y periodos mínimos de cotización, que no van en contravía de los derechos fundamentales, sino que están encaminadas a garantizar la continuidad y cubrimiento de la atención en salud.En lo que se refiere a la obligación del usuario del sistema de salud, la ley 100 de 1993, en su artículo 160 numeral 7°, establece que es obligación de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en salud, “cuidar y hacer un uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales”.Frente a los hechos que motivan este salvamento se tiene que la señora Libia esperanza Moreno de Rodríguez, quien actúa mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana, a la integridad personal, a la protección social, al trabajo y a la igualdad. La demandante padece de “Hipoacuisia neurosensorial profunda” razón por la cual en el año 2004 el sistema de seguridad social en salud (U.T PROSALUD) le practicó la cirugía de implante coclear.Informó que “el día 5 de noviembre de 2008, en las horas del mediodía después de la jornada laboral de la mañana, regresó a su residencia en la ciudad de Chaparral (Tolima), tomó el almuerzo, se quitó o retiró de su oído izquierdo el procesador retroauricular o componente externo (rutina que hacia diariamente), lo dejó en una repisa en la alcoba e hizo la siesta por media hora y cuando despertó nuevamente para irse al trabajo, ya el mencionado aparato había desaparecido (…)”.Relata la actora que ocurrido el hecho su hermana procedió a instaurar denuncia penal con el fin de recuperar el dispositivo y transcurridos 6 meses no se ha obtenido resultado.Asevera que “es una persona que vive de un sueldo que devenga como docente, con el cual sostiene su núcleo familiar conformado por sus dos hijas y su cónyuge”, que dependen económicamente de ella, no cuenta con bienes de fortuna, ni de otros ingresos, por lo que le es económicamente imposible adquirir el procesador requerido, el cual tiene un costo de $34.220.000, así mismo sostiene que la falta de éste le imposibilita el desarrollo adecuado de sus funciones como docente.Ante la pérdida del dispositivo y la negativa de la EPS Unión Temporal del Magisterio SUR (UTMS) de suministrárselo nuevamente, la demandante se dirigió al Hospital Universitario, Clínica San Rafael de Bogotá, lugar en el cual fue valorada, y mediante fórmula médica le fue prescrito a la accionante un “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo”. Por su parte, la entidad accionada se opuso a las pretensiones por considerar que la intervención ya fue realizada en el año 2004, con un valor de $60.000.000 y que la vida útil del dispositivo es de 20 años, así mismo, que la pérdida de dicho aparato fue a consecuencia de “no custodiar en debida forma el equipo entregado”.Avocado el conocimiento, los jueces de instancia fallaron negativamente a las pretensiones de la demandante por considerar que la ley establece unas obligaciones a los beneficiarios del sistema de salud y que en el presente caso la pérdida del componente solicitado no se debió a una conducta omisiva de la EPS, “sino al mero descuido de la accionante”. Luego de surtido el trámite en la Corte Constitucional, la Sala Séptima de Revisión revoca el fallo y en su lugar concede el amparo. Para sustentar el fallo, la Sala (i) estudia los requisitos para la no aplicación de las normas que regulan las exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud y (ii) acredita que la pérdida de los audífonos requeridos no se origina por una conducta dolosa o el incumplimiento del deber objetivo de cuidado exigible para su custodia.Frente al primer punto expresa que existe un diagnóstico médico que determina la importancia del suministro del implemento técnico auditivo externo, en consecuencia, estima que con ello se cumple la primera regla jurisprudencial, pues el procedimiento le resulta indispensable para la conservación de la vida en condiciones de dignidad, en el mismo sentido, la Sala advierte que el Procesador Harmony Retroauricular con Kit externo, fue ordenado por el médico tratante.Así mismo, considera que la demandante no cuenta con los recursos económicos necesarios para asumir el costo del implemento auditivo, en tanto, que la “actora afirma devengar un salario mínimo con el cual sostiene su núcleo familiar conformado por sus dos hijas y su cónyuge, que depende económicamente de ella”.En cuanto al segundo punto, relacionado con la comprobación de la negligencia por parte de la actora, concluye la Sala que en aplicación al principio de buena fe y al no encontrar elementos que contradigan la versión del hurto, “(…) excluye la existencia de la culpa grave, pues no se trata de una omisión al deber de cuidado por, por (sic) ejemplo, haber dejado el implemento expuesto en cualquier sitio”. En consecuencia, estima que se cumplen con los requisitos exigidos y desarrollados en la sentencia T-1110 de 2004, la cual fue estudiada en la parte considerativa de ella y que analiza la procedencia del suministro de audífonos por segunda vez, al no existir dolo o culpa grave del paciente por la pérdida de éstos. Finalmente, advierte que en el caso que nos ocupa y con el objeto de comprobar el cuidado con el elemento solicitado, se puede considerar que la actora conservó el procesador retroauricular por 5 años sin que éste sufriera golpes, no fue necesario llevarlo a reparación o mantenimiento y jamás se le extravió, lo que en consideración de la Sala se puede entender que siempre fue diligente en su cuidado.Ahora bien, teniendo en cuenta la decisión tomada por esta Sala, presento mi disentimiento a lo decidido por la parte mayoritaria, pues considero que no existió vulneración de derechos fundamentales por parte de la EPS Unión Temporal Magisterio SUR (UTMS).Estimo que frente al requisito de carecer de recursos para asumir los gastos en salud, no existe prueba en el expediente de la incapacidad económica de la actora para sufragarlos, pues no ostenta la condición de madre cabeza de familia y cuenta con un salario obtenido en su labor como docente que le permite acceder al nuevo dispositivo (Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo). Es importante tener en cuenta que no es cierto que la actora reciba un salario mínimo mensual, como lo manifiesta la Sala, sino que por el contrario, de la dirección suministrada por ella, es posible inferir, que vive en uno de los “barrios exclusivos” de la ciudad de Ibagué.En razón de lo anterior, en cuanto a la manifestación realizada por la demandante con relación al hurto y la subsiguiente pretensión de que la EPS Unión Temporal Magisterio SUR (UTMS) le autorice la entrega de “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo”, considero que la EPS no está obligada a suministrarlo ya que la actora es la llamada a asumir el costo de los audífonos requeridos, dado que, además, el extravío fue producto de su falta de diligencia.En efecto, estimo que existen elementos de juicio valorados a partir de la sana crítica, que permiten inferir que la pérdida fue ocasionada por su falta de cuidado y por lo tanto, endilgar la responsabilidad al Sistema General de Salud de volver a cubrir el mencionado costo, genera una carga desproporcionada a los recursos del mismo, situación que no resulta razonable, pues la peticionaria no guardó sus audífonos en un lugar adecuado atendiendo a la importancia que tenían para ella.Además, vale la pena resaltar que la Sala hace referencia a la sentencia T-1110 de 2004 por considerar que allí se estudió un caso análogo al que nos ocupa, referente a la pérdida de audífonos y su respectiva reposición, decisión que amparó los derechos del actor. En mi criterio existe diferencia fáctica entre los casos, pues en la sentencia T-1110 de 2004 se consideró procedente la entrega por segunda vez de los audífonos requeridos, pues se estaba frente a un sujeto de especial protección, un hombre de 77 años de edad que recibía mensualmente un ingreso de $480.000 producto de su pensión y a quien además, le fueron hurtados sus audífonos en la calle, extraídos de un bolsillo en el que además portaba dinero, situación que eximió de responsabilidad al sujeto. Bajo tales condiciones en aquella oportunidad se estimó que el caso cumplía con los “requisitos estrictos para la procedencia de la responsabilidad del sistema, relacionados con la inexistencia de fraude o negligencia del usuario del servicio de salud en la pérdida de los elementos de soporte. De este modo, en aquellos casos en que (i) el usuario simule la pérdida para obtener un beneficio ilegal, (ii) los elementos han sido abandonados o (ii) se hubiere incumplido el deber objetivo de cuidado exigible para la custodia del aparato de soporte, la orden judicial de suministro no será procedente”. En contraste con la decisión de la Sala, considero que de las pruebas aportadas en el expediente se puede inferir que tal como lo menciona la entidad prestadora de salud, lo que se pretende por parte de la demandante es la obtención de unos audífonos de mayor tecnología. Esto es posible cotejarlo del documento obrante en el que se lee lo siguiente: “Paciente usuaria de implante coclear izquierdo hace 4 años, quien acude por cambio a nueva tecnología (…)”.Así las cosas, considero que el amparo en el presente caso no es procedente, pues no existe (i) la ausencia de capacidad económica, y (ii) no se cumplió con el deber objetivo de cuidado que le correspondía frente a su dispositivo auricular.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Cfr. SU-480 de septiembre 25 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero; SU-819 de octubre 20 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-239 de marzo 12 de 2004 y T-1020 de diciembre 1° de 2006, ambas con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño; y T-202 de marzo 20 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil, entre muchas otras. Cfr. T-902 de octubre 24 de 2002 y T-003 de enero 16 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-090 de febrero 6 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; entre otras. “Este requisito tiene origen en los fundamentos que para la construcción de los tipos culposos expone la dogmática penal. Al respecto, Cfr. JESCHECK, Hans Hierich. Tratado de Derecho Penal. Bosch, Barcelona.1994.” Folios 11 a 13 cd. inicial. Folio 44 ib. Folio 4 ib. Los requisitos desarrollados por la jurisprudencia están contenidos en las sentencias: T-818 de 2008, T-517 de 2008, T-144 de 2008, T-139 de 2008, T-648 de 2007, T-100 de 2007, T-747 de 2006, T-557 de 2006 y T-1204 de 2000, entre otras. Los requisitos son: “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo” Ver la sentencia T-760 de 2008 Folio 11, Cuaderno Núm 1 del expediente Folio 3, Cuaderno Núm 1 del expediente Por comunicación telefónica establecida con la Secretaria de Educación de la Gobernación del Tolima, la funcionaria encargada informó a este Despacho que la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez de 51 años de edad, está vinculada como docente escalafón grado 14 y tiene una asignación mensual de $2.304.963. (teléfono 2611111, Extensión 835). www.alcaldiadeibague.gov.co web2 joomla ind... Este requisito tiene origen en los fundamentos que para la construcción de los tipos culposos expone la dogmática penal. Al respecto, Cfr. JESCHECK, Hans Hierich. Tratado de Derecho Penal. Bosch, Barcelona. 1994. Folio 3, cuaderno Numero 1 del Expediente.