SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOA LA SENTENCIA T-916 11Referencia: expedientes T-2.899.338Acción de tutela instaurada por María Inés Hernández y otros contra el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, la Alcaldía del municipio de San Juan de Girón (Santander) y la Asociación de Vivienda Comunitaria del municipio de San Juan Girón. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el respeto acostumbrado, adelantaré una breve exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento parcial de voto respecto de la sentencia de la referencia. Contenido de la sentencia Mediante el fallo en cuestión se abordó el estudio de la acción de tutela interpuesta por María Inés Hernández contra el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga y la Alcaldía del municipio de San Juan de Girón (Santander), pues consideró vulnerados sus derechos fundamentales al agua, a la salud, a la vida y los derechos de los niños, toda vez que las entidades accionadas no le están suministrando el servicio público de agua potable con la periodicidad, eficiencia, cantidad y calidad que se requieren para la subsistencia de su núcleo familiar. La accionante indicó que es propietaria de una casa ubicada en el barrio Villa de los Caballeros, y ha iniciado varias gestiones ante el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga (AMB) para lograr obtener el suministro de agua con la calidad y cantidad suficiente y además con matrícula independiente tal y como lo tienen las 263 casas restantes del mismo barrio.Agregó que el servicio público de agua para las 37 casas, entre ellas la suya, quedó como pila comunitaria y por consiguiente llega un solo recibo cuyo valor económico debe ser dividido entre las 37 viviendas ubicadas en la parta alta del barrio. En la sentencia se examinó la naturaleza fundamental del derecho al agua, así como el contenido del derecho fundamental al agua. De otro lado, se analizó cuáles deben ser las finalidades sociales del Estado en la prestación eficiente de los servicios públicos. Las anteriores consideraciones fueron esgrimidas para resolver el problema jurídico. Finalmente, en la parte resolutiva de la providencia se tutelaron los derechos en cuestión y se ordenó:“
TERCERO: En consecuencia, ORDENAR a la Asociación de Vivienda Comunitaria del municipio de San Juan Girón (ASOVICO) que un termino no superior a seis (6) meses, realice las adecuaciones técnicas necesarias en el sector II del barrio Villa de los Caballeros, (…)
CUARTO: El AMB deberá realizar el estudio del proyecto hidráulico y de adecuaciones técnicas en un término no superior a un (1) mes.”ii. Motivos del salvamento parcial de votoEn este caso en particular sólo comparto la decisión que tomó la Sala relacionada con ordenar al constructor Asovico dotar el inmueble de la disponibilidad del servicio de agua potable. Sin embargo, respecto de este punto es necesario aclarar que la orden proferida se refiere a “adecuaciones técnicas” y del análisis del proyecto se puede concluir que la afectada sólo cuentan con un servicio de pila comunitaria, es decir, su inmueble no cumple con lo dispuesto en el decreto 302 de 2000 para que se preste adecuadamente el servicio de agua potable. En este sentido, se debió primero ordenar realizar el proyecto hidráulico y luego construir las redes hidráulicas, el trazado de las mismas y el sistema hidráulico de bombeo, y no simplemente unas adecuaciones técnicas de carácter general que no están acordes con las necesidades del inmueble. Por consiguiente, si se afirma que el inmueble no contaba con la disponibilidad para la prestación efectiva del servicio de agua potable, no puede afirmarse que la vulneración recae sobre el mencionado derecho. Por el contrario, lo que se evidencia es una afectación al derecho a la vivienda digna. En efecto, el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga no podía prestar el servicio de agua potable, toda vez que el constructor de la vivienda no la había dotado de las condiciones mínimas para la prestación del servicio.Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, órgano al que le ha sido confiada la salvaguardia del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en dos ocasiones se ha pronunciado sobre el derecho a la vivienda digna. Así durante su sexto período de sesiones profirió la Observación General No.
4. En la primera de estas observaciones, el Comité destaco la importancia del concepto de “adecuada” en relación con el derecho a la vivienda. Así aunque reconoce que la noción de adecuación es dinámica y evolutiva, que se encuentra condicionada por factores sociales, económicos, culturales, climáticos o ecológicos, identifica siete aspectos que pueden considerarse componentes invariables del derecho: (i) seguridad jurídica en la tenencia; (ii) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras; (iii) gastos soportables (accesibilidad económica); (iv) Habitabilidad; (v) asequibilidad (accesibilidad física); (vi) lugar adecuado; y (vii) adecuación Cultural. Estos elementos fueron recogidos en la sentencia C 936 de 2003 y los agrupó de la siguiente manera: (i) Los relativos a las condiciones de la vivienda; y (ii) aquéllos referidos a la seguridad del goce de la vivienda. Sobre el primer grupo, la Corte, en la providencia referida, expresó:“26.1 el primer elemento –condiciones de la vivienda- se refiere a que la vivienda no puede, desde un punto de vista material, equipararse a la existencia de un simple techo que impida la lluvia y el frío o calor excesivos. La vivienda debe entenderse como un lugar que ofrezca seguridad a la persona frente a las inclemencias ambientales y un punto a partir del cual pueda proyectar su vida privada y en sociedad. Lo anterior implica que la vivienda, para entenderse adecuada, debe reunir elementos que aseguren su habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio, requeridos para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud.(…)en directa relación con lo anterior, la vivienda debe garantizar el acceso a una serie de bienes que aseguren su bienestar, como los servicios públicos, su seguridad, como acceso a servicios de emergencia, y su nutrición, lo que implica que los planes de vivienda correspondan a debidos planes de desarrollo urbano. tales planes de desarrollo deben asegurar que la vivienda se encuentre en un lugar donde exista acceso a elementos centrales para la vida digna de la persona y su vida en sociedad como acceso a trabajo, salud, educación y un ambiente sano. Finalmente, debe tomarse en cuenta factores culturales, de manera que la vivienda responda, sin sacrificar el acceso a los servicios tecnológicos, a los patrones culturales de diseño, construcción, etc., de viviendas.” (Subrayado por fuera del texto) En este orden de ideas, no se puede decir que el problema jurídico giraba en torno a la vulneración del derecho fundamental al agua potable toda vez que el inmueble fue entregado: i) sin estar incluido en el perímetro urbano cuando fue vendida en el año 2010, es decir, por fuera del Plan de Ordenamiento Territorial-POT, ii) sin el sistema de alcantarillado pluvial y iii) sin la construcción de las redes locales para servicios públicos. En consecuencia, se construyeron unas viviendas sin los requisitos mínimos de idoneidad y calidad para la prestación del servicio público del agua, por ello, sin duda alguna lo que hay es una afectación a la vivienda digna, siguiendo además con lo dispuesto en el artículo 7 del decreto 302 de 2000. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- “ARTICULO 8o. CONSTRUCCION DE REDES LOCALES. La construcción de las redes locales y demás obras, necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto o de alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y o constructores; no obstante, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá ejecutar estas obras, en cuyo caso el costo de las mismas será asumido por los usuarios del servicio. Las redes locales construidas serán entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos, para su manejo, operación, mantenimiento y uso dentro de sus programas locales de prestación del servicio, exceptuando aquellas redes que no se encuentren sobre vía pública y que no cuenten con la servidumbre del caso”. El bloque de constitucionalidad es el término jurídico que se utiliza para referir que la Constitución no sólo está integrada por el articulado que formalmente figura en ella, sino que también la conforman otras disposiciones que reúnan las siguientes características: (i) que se encuentren establecidas en tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, y (ii) que reconozcan un derecho humano y (iii) que su limitación esté prohibida en los estados de excepción. Un resumen detallado de los casos en que la Corte Constitucional en sede de tutela ha amparado el derecho fundamental al agua puede hallarse en la sentencia T-418 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa. Corte Constitucional, sentencia C-220 del 29 de marzo de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Un resumen detallado de los casos en los que la Corte Constitucional en sede de tutela ha amparado el derecho fundamental al agua puede hallarse en la sentencia T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa. La Corte señaló lo siguiente en la sentencia T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa: “Hay dimensiones del derecho que generan obligaciones de respeto, de protección y de garantía, de las cuales no son titulares las personas individualmente, sino colectivamente. Las protecciones de las fuentes hídricas de las cuales puede depender eventualmente el consumo de agua de las futuras generaciones, hace parte, sin duda, de los ámbitos de protección del derecho al agua, pero no se trata de un derecho individual.” Ver las sentencias T-270 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-888 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-546 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa; T-616 de 2010, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, entre otras. Cfr. sentencia T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa. Ver Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. La Corte señaló algunos ejemplos de estos dos tipos de obligaciones en la sentencia T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa, de la siguiente manera: “3.5.6. Como se indicó, las obligaciones derivadas del derecho fundamental al agua pueden implicar facetas positivas, que demanden medidas complejas por parte del Estado, como la realización de obras, o facetas negativas, que supongan la abstención por parte de la Administración. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.3.5.6.1. Como ejemplo de protección a una faceta positiva del derecho, puede citarse la reciente sentencia T-974 de 2009, en la cual la Corte Constitucional tuteló los derechos a la vida y la salud de una comunidad que se veía afectada ante las constantes inundaciones producidas por el desborde del río La Vieja. Los tutelantes alegaban que la no construcción de un colector interceptor de alcantarillado que evita la salida directa de las descargas al Río y la falta de mantenimiento de unos diques de protección en el mismo, eran la causa de las inundaciones que pongan en peligro los mencionados derechos constitucionales. La Corte Constitucional decidió conceder la acción de tutela, considerando que (i) desde hacía más de 3 décadas –desde mediados de los años 70 del siglo pasado– la Administración conocía el problema y había decidido tratarlo; (ii) que las normas, tanto constitucionales y legales como reglamentarias, territoriales y convencionales imponían el deber de tomar medidas; y (iii) que los derechos de los accionantes estaban en riesgo.3.5.6.2. También se han tutelado facetas negativas del derecho al agua. La Corte consideró que se había irrespetado el derecho a acceder al agua, incluso en el caso de predios rurales, no urbanos, cuando por actos positivos de la Administración, así se encontraran justificados, se había afectado el acceso al agua a las personas que habitan permanente o temporalmente en los mismos. Así ocurrió, por ejemplo, en la sentencia T-381 de 2009, caso en el que, luego de reconocer el impacto que una obra había tenido sobre el acceso a fuentes de agua para los predios de los tutelantes, la Corte resolvió ordenar que se adoptaran las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que el problema encontrara una solución definitiva.” M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Maria Victoria Calle Correa. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 1641 de 1994. Reglamentada por los Decretos Nacionales 3087 de 1997, 302 de 2000, 556 de 2000, 421 de 2000, 847 de 2001. Adicionado por la Ley 689 de 2001. Reglamentada por el Decreto Nacional 1713 de 2002. Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 549 de 2007. Corte Constitucional, Sentencias C-936 de 2003, T-1318 de 2005, y T-403 de 200,.entre otras.