SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-909 11ACCION DE TUTELA CONTRA CENTRO COMERCIAL-Falta de elementos probatorios de una actitud discriminatoria del vigilante hacia pareja del mismo sexo quien se estaba besando (Salvamento de voto)CATEGORIZACION DEL BESO-Valoración (Salvamento de voto)Beso social. Se da incluso entre desconocidos, como una forma aceptada de saludo o de despedida. Beso afectuoso. Se da como manifestación de afecto, en diversos grados y modalidades. Filial, entre parejas, entre amigos. Beso de placer, como forma de proporcionar y de recibir placer sexual. Puede sobreponerse o no con el afectuoso. De ordinario, algunas modalidades extremas de beso afectuoso y el beso de placer sexual se entienden reservados para los ámbitos privados, y, excepcionalmente, semiprivados. Aparece, entonces, el aspecto de valoración. Los códigos de corrección social. Si bien resulta problemático el valor que puedan tener y parece claro que no se pueden imponer unilateralmente los mismos estándares para todos, si hay patrones de lo admisible o lo intolerable, conforme a ciertos criterios de corrección social. Hay besos que pueden parecer impropios para algunos, o para conjuntos amplios de personas, incluso para la mayoría, pero que no dan lugar a reacción institucional. Simplemente a expresiones de reprobación o de rechazo que son, igualmente, ejercicio de la libertad expresiva. Pero en ciertos contextos, la intensidad y la duración de la manifestación amorosa pueden dar lugar a un rechazo más amplio, e, incluso, a una reacción de tipo institucional. Es determinante también el lugar. Hay espacios que, no obstante estar abiertos al público, ofrecen mayor privacidad, como una cafetería, o un bar, en que el nivel de aceptación de ciertas conductas es mayor, aunque hay también espacios más privados en los cuales, por el contrario, el nivel de aceptación puede ser aún menor, por lo impropio de ciertas conductas, como, por ejemplo las salas de espera de un consultorio médico. Otras circunstancias también son relevantes. Una calle solitaria, a la luz de un farol, si no hay problemas de seguridad, parecería el escenario propicio para un intenso beso romántico. Pero la misma calle, a una hora distinta, a plena luz del día, atestada de familias con niños, no parecería el escenario adecuado para una manifestación de afecto que provoque suspiros y expresiones de placer. ACCION DE TUTELA CONTRA CENTRO COMERCIAL-No existen elementos que permitan afirmar que hubo discriminación en razón de la orientación sexual ante llamado de atención del vigilante sobre beso de la pareja homosexual (Salvamento de voto)DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-No son absolutos (Salvamento de voto)DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Besos románticos como manifestación de afecto deben realizarse en un espacio privado y no en público ni menos en condiciones que puedan dar lugar a escándalo (Salvamento de voto)Magistrado Ponente: JUAN CARLOS HENAO PÉREZCon el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, el suscrito magistrado expone a continuación las razones por las cuales se aparta de la decisión mayoritaria, adoptada en la Sentencia T-909 de 2011. En esta oportunidad, la Sala Tercera de Revisión decidió el caso de una pareja homosexual cuyos integrantes estimaban haber sido discriminados por cuenta de la actitud de un celador en un centro comercial de Cali que, ante el hecho de estar besándose en público, les llamó la atención y les manifestó que de no comportarse serían desalojados del establecimiento.En la sentencia de la que me aparto se decidió conceder el amparo contra el centro comercial y contra la compañía de vigilancia en la que trabaja el celador, sobre la base de que la acción de uno de sus agentes, el vigilante, les es imputable y que dicha acción denota un tratamiento discriminatorio en razón de la orientación sexual así como una injerencia indebida de una agente de vigilancia privada en esferas de libertad no susceptibles de limitarse por esa vía.Aunque comparto el sentido protector que tiene la decisión mayoritaria en relación con personas pertenecientes a un grupo poblacional tradicionalmente marginado y soy consciente de que, ciertamente, en este campo, puede haber prácticas discriminatorias, que conduzcan a una valoración diferente, incluso inadvertida, aplicando diferentes estándares a parejas homosexuales y a parejas heterosexuales y que es necesario avanzar en la promoción de una cultura de tolerancia que acepte para la comunidad homosexual cierto tipo de expresiones de afecto en público, que se consideran usuales entre parejas heterosexuales, estimo que para la adopción de la decisión, hizo falta un mayor sustento probatorio, en ausencia del cual se corre el riesgo de que, para promover una causa, justa cuando se considera en abstracto, se instrumentalice a personas o a instituciones. En este sentido, no me parece de recibo utilizar como objeto de expiación a unas personas, el o los vigilantes y las empresas accionadas, a quienes, sin mayores espacios para la defensa, se les atribuye una conducta discriminatoria que no está establecida y a quienes se les imponen ciertas medidas de reparación y de compensación sobre la base de presumir un ánimo discriminatorio o de intolerancia que, al menos expresamente, ellos han manifestado repudiar. En efecto, el celador manifestó que respetaba a las opciones personales de aquellos a quienes amonestó y, tanto la compañía de vigilancia como el centro comercial, han manifestado que respetan las expresiones sexuales diversas y que no tienen predeterminada ninguna medida que implique una diferencia de trato en razón de esa diversidad. Lo anterior pone en evidencia la existencia de ciertos problemas procesales de la acción de tutela, que tienen repercusiones sustantivas. Así, los hechos que dan lugar a la solicitud de amparo tuvieron lugar el 19 de enero de 2011, pero la tutela sólo se interpuso en la segunda quincena del mes de marzo del mismo año. Como quiera que el detalle de los elementos fácticos que dan lugar a la solicitud de amparo resulta crucial para la solución del caso, se aprecia, por un lado, una dificultad probatoria para, sobre un evento de la naturaleza del narrado, obtener evidencia testimonial con ese transcurso de tiempo. Además hay una desventaja procesal de las personas jurídicas accionadas puesto que, al paso que la Defensoría del Pueblo, que actúa como accionante en este caso, parece haber tenido tiempo suficiente para desplegar una actividad probatoria, a dichas personas solo se les solicitó dar una versión de los hechos, en la que se manifiestan contrarias a todo acto de discriminación, razón por la cual, razonablemente, podrían suponer que no era preciso aportar mayores elementos de evidencia.En la sentencia, en la parte de antecedentes, no se hace un recuento de ciertos elementos de convicción que luego se esgrimen en la parte considerativa y cuyo análisis resulta imprescindible para la solución del caso, porque serían el presupuesto, al menos parcial, a partir del cual se establece la existencia de una actitud discriminatoria. Se trata de registros visuales contenidos en un CD, conforme a los cuales, se afirma, se puede apreciar a parejas heterosexuales que se abrazan y se besan en espacios abiertos del centro comercial, a plena luz del día, sin ser abordadas por miembros de seguridad del mismo para que no se “sobrepasen”.Sobre esa evidencia caben varios interrogantes: ¿Quién ordenó la prueba? ¿Fue dispuesta por el juez? Se realizó un día cualquiera, de manera aleatoria, en circunstancias similares a las propias del día en el que se dieron los hechos que motivan la solicitud de amparo? ¿Fueron puestas en conocimiento de las accionadas y se les solicitó una manifestación sobre las mismas?, esto es, ¿hubo oportunidad para controvertirlas? Fueron practicadas por la Defensoría de manera previa a la presentación de la acción?, o ¿fueron aportadas por los afectados?. En la ponencia se relacionan unas imágenes obtenidas por la Unidad Operativa de Investigación Criminal, Regional del Valle del Cauca, pero no se da cuenta de las circunstancias en las que se obtuvieron, ni del contenido de las mismas. No se describe el tipo de comportamiento registrado, puesto que la expresión conforme a la cual en las mismas se aprecia a parejas heterosexuales que se besan y se abrazan tiene un alto grado de indeterminación, ¿se trata de fotografías, que no permiten establecer, ni la duración, ni las circunstancias de las manifestaciones de afecto? O ¿existen videos? En este último caso, ¿cuál es la confiabilidad de la prueba? ¿Son expresiones espontáneas o puede tratarse de una representación orientada a ilustrar un punto? Ese debate, del que no se da cuenta en la sentencia, conduce a otra consideración en torno al sentido de la misma, puesto que los elementos fácticos y su interpretación normativa eran cruciales en este caso.Cabe observar que la prueba solo documenta lo que se afirma es una conducta usual en el establecimiento, pero no da cuenta de cuál fue la conducta que provocó la reacción del servicio de vigilancia. Lo cierto es que los accionados coinciden en afirmar que la conducta, per se, habría sido objeto de reconvención, independientemente de la orientación sexual de los protagonistas.Eso hacía imperativo establecer cuál fue la conducta que provocó la reacción del servicio de vigilancia en este caso concreto. ¿Se trataba de una manifestación de “libertad pura” para darse besos, como, sin soporte probatorio, se plantea en la sentencia?, o ¿se trataba de un acto deliberadamente transgresor de códigos sociales de comportamiento, orientado a establecer un precedente fáctico que dé pie a algún tipo de acción afirmativa, como hipótesis que cabría aventurar y que no encuentra, ni constatación, ni refutación en el expediente?Este debate no se puede minimizar, como se hace en la sentencia, sino que, por el contrario, alrededor del mismo giraban, tanto la solución del caso, como los eventuales avances jurisprudenciales que fuese posible hacer en torno a los derechos de las parejas homosexuales y la libertad de expresión de afectos en público.En ese contexto pueden plantearse otros aspectos relevantes.¿Qué tipo de comportamiento puede ser objeto de reproche y de cierto tipo de medida restrictiva en un establecimiento abierto al público?Las consideraciones que se hacen en la sentencia sobre la capacidad de los cuerpos de vigilancia en espacios privados abiertos al público parecen excesivamente restrictivas. Hay manifestaciones que, no obstante no ser constitutivas de contravención, si serían susceptibles de algún tipo de censura y control preventivo por los servicios de vigilancia en espacios abiertos al público, tales como actividades de higiene personal, manifestaciones desbordadas de afecto con connotaciones sexuales que, se acepta socialmente, están reservadas para espacios privados o, al menos, semi-privados, el control sobre manifestaciones de agresividad, como una riña verbal, con lenguaje soez y voz alta. De hecho, resulta ambigua la respuesta que se plantea en la sentencia frente a la eventualidad de actos claramente obscenos. ¿Cabe algún tipo de medida por los encargados de la vigilancia privada? Y resulta relevante también la pregunta sobre el tipo de medida. Una cosa es que el establecimiento o sus agentes decidan imponer algún tipo de sanción, como retención o decomiso de elementos y otra es la posibilidad de que se realice un llamado de atención y, en un grado más allá, que dicho llamado de atención se acompañe de la advertencia de expulsión y, finalmente, de que tal advertencia se haga efectiva con el uso efectivo o implícito, de cierto grado de fuerza. Otro elemento que en mi criterio requería una mayor consideración de aquella que se incorporó en la sentencia tiene que ver con el beso como tal, que es la conducta en torno a la cual gira toda la controversia.Con la expresión “beso” se puede denotar una multiplicidad de conductas de contenido muy diverso. Así, por ejemplo, está el beso de saludo, que se da aproximando las mejillas por momentos muy breves, que en nuestro medio es común entre hombres y mujeres, así como entre mujeres, pero no es usual entre hombres. Un beso de este tipo entre hombres parecería raro, sería llamativo, podría, incluso, incomodar a algunos, pero no parece probable que genere algún tipo de reacción, y menos institucional. Cabría suponer, eventualmente, algún tipo de reacción por personas o grupos extremistas, pero no es probable una reacción del tipo de la que se trata en este caso. Está, también, el beso de saludo entre parejas. Es distinto, existe mayor contacto, implica beso en los labios, con distintos grados de intensidad. Hay contextos y situaciones que pueden dar lugar a expresiones de mayor intensidad. Situación de júbilo generalizado (fin de una guerra; un éxito deportivo, un carnaval; un encuentro tras una larga separación); encuentro casual entre amigos “íntimos”; encuentro ordinario entre integrantes de una pareja que se besan afectuosamente. Tampoco parecería ser el tipo de situación que se dio en este caso. Está también el beso apasionado o romántico, entre parejas, como expresión de algún tipo de actividad sexual. Puede ir acompañado de caricias y darse en la boca, en el cuello y en otras partes del cuerpo.Los hechos del caso, tal como obran en el expediente y según el recuento que se hace en la sentencia, dan lugar a pensar en que la controversia se planteó por un beso o un conjunto de besos durante un periodo prolongado, conducta cuya supresión o moderación fue lo que se solicitó.Una categorización podría ser la siguiente:Beso social. Se da incluso entre desconocidos, como una forma aceptada de saludo o de despedida. Beso afectuoso. Se da como manifestación de afecto, en diversos grados y modalidades. Filial, entre parejas, entre amigos.Beso de placer, como forma de proporcionar y de recibir placer sexual. Puede sobreponerse o no con el afectuoso.De ordinario, algunas modalidades extremas de beso afectuoso y el beso de placer sexual se entienden reservados para los ámbitos privados, y, excepcionalmente, semiprivados. Aparece, entonces, el aspecto de valoración. Los códigos de corrección social. Si bien resulta problemático el valor que puedan tener y parece claro que no se pueden imponer unilateralmente los mismos estándares para todos, si hay patrones de lo admisible o lo intolerable, conforme a ciertos criterios de corrección social. Hay besos que pueden parecer impropios para algunos, o para conjuntos amplios de personas, incluso para la mayoría, pero que no dan lugar a reacción institucional. Simplemente a expresiones de reprobación o de rechazo que son, igualmente, ejercicio de la libertad expresiva.Pero en ciertos contextos, la intensidad y la duración de la manifestación amorosa pueden dar lugar a un rechazo más amplio, e, incluso, a una reacción de tipo institucional.Es determinante también el lugar. Hay espacios que, no obstante estar abiertos al público, ofrecen mayor privacidad, como una cafetería, o un bar, en el que nivel de aceptación de ciertas conductas es mayor, aunque hay también espacios más privados en los cuales, por el contrario, el nivel de aceptación puede ser aún menor, por lo impropio de ciertas conductas, como, por ejemplo las salas de espera de un consultorio médico. Otras circunstancias también son relevantes. Una calle solitaria, a la luz de un farol, si no hay problemas de seguridad, parecería el escenario propicio para un intenso beso romántico. Pero la misma calle, a una hora distinta, a plena luz del día, atestada de familias con niños, no parecería el escenario adecuado para una manifestación de afecto que provoque suspiros y expresiones de placer. En este caso, para establecer si hay discriminación habría que determinar cuál fue la conducta objeto de amonestación, para, luego, establecer si se dan conductas similares entre parejas heterosexuales que no sean objeto de dicha censura.En primer lugar, es claro que no se trató de un beso de saludo, ni de un beso de saludo entre integrantes de una pareja. Tampoco un beso o unos besos casuales, como expresión de afecto (unos picos en un arranque amoroso). La sola manifestación “estaban besándose” denota una actividad que se extiende en el tiempo. Un beso prolongado o una sucesión de besos.La manera como, en la misma solicitud de amparo, se describen los hechos, permite inferir, además, que se trataba de una actividad, no solo prolongada, sino, además, llamativa, al punto de que acudieron, no uno, ni dos, sino cinco vigilantes, a transmitir y respaldar la voz de amonestación.Esa inferencia debiera conducir a que, para establecer los hechos se tomase declaración de sus protagonistas, los integrantes de la pareja y el vigilante, o los vigilantes que los increparon, y los demás vigilantes que los habrían acompañado, y, de ser posible, de testigos. Pero eso no se hizo, y no parecía probable, por el tiempo transcurrido, obtener en sede de revisión una versión objetiva de los hechos.Al vigilante, que en la sentencia se identifica con nombre propio, que habría sido el actor directo de la conducta censurable, ni siquiera se le interrogó, para preguntarle cuál fue el comportamiento que observó, cuales las razones que le llevaron a actuar, cómo lo hizo, cuáles fueron las circunstancias de su actuación, qué dijo, cómo lo dijo, quién lo respaldó, cual fue la reacción de sus interlocutores, etc.En cuanto a la decisión, no parece haber correspondencia entre las manifestaciones de las entidades accionadas y las medidas que se les imponen, a título de imputación de la conducta del vigilante.No hay en las accionadas reafirmación sobre la actitud discriminatoria, sino, por el contrario, la afirmación de que, si la hubo, fue en contravía con su percepción del respeto a la diversidad con el que debe procederse en el centro comercial. Se puso en evidencia la tolerancia a actividades de reivindicación realizadas por la comunidad homosexual. No es claro que en ese contexto les pueda ser atribuible una responsabilidad por la actuación del vigilante. Al analizar los hechos, tal como obran en el expediente, se puede apreciar: No está acreditado el ánimo discriminatorio. Por el contrario, la manifestación del vigilante, de manera expresa, tal como se narra por los propios afectados, fue respetuosa de la orientación sexual diversa. Lo mismo cabe señalar del centro comercial y, en menor medida, de la compañía de vigilancia. En ningún caso han avalado una conducta discriminatoria, han hecho expresa manifestación de su oposición, su rechazo y censura a cualquier expresión de discriminación.¿Cuál es, entonces, el fundamento para imponerles una sanción, pedir disculpas y hacer cursos de derechos humanos?Hay dos manifestaciones contradictorias: La de la pareja que afirma que simplemente se estaban besando (expresión, que de por sí, como se ha dicho, puede resultar ambigua) y las del centro comercial y de la compañía de vigilancia, que dan a entender que las manifestaciones de afecto rebasaban los límites de lo que, dentro de determinada concepción, puede considerarse como un comportamiento público adecuado. Expresan, además las accionadas, que el mismo comportamiento sería objeto de censura si quien lo realizara fuera una pareja heterosexual.En ese escenario, entonces, el debate primario no puede centrarse sobre la discriminación en razón de la orientación sexual, sino sobre los comportamientos que resultan admisibles o no en público, y la posibilidad que tienen agentes privados de tomar ciertas medias de censura o de control.Las pruebas que, sin describirse en los antecedentes, se toman como referencia al final para decir que es usual ver a parejas heterosexuales besándose en espacios abiertos público, sin que ello haya provocado reacción, no son demostrativas de nada distinto de eso, esto es, que determinadas expresiones de afecto son comunes en el centro comercial, pero no dan cuenta de la naturaleza de las expresiones concretas que tuvieron lugar entre los afectados.Si, como afirman los demandantes, fueron cinco vigilantes los que se acercaron, una aproximación conforme a reglas de experiencia llevaría concluir que lo que provocó la reacción del servicio de vigilancia no fue una manifestación inocente y casual de afecto, sino una que llamó la atención, al punto de provocar la movilización de cinco vigilantes. En la sentencia se señala que esta valoración, que estimo el quid de la cuestión, es irrelevante, porque, a priori, se da por descontado que se trataba de un inocente beso y que la razón de la reconvención fue el tratarse de un pareja homosexual. Eso no está establecido y la inversión de la carga de la prueba que se propone no parece razonable, menos aún si ni siquiera se interroga al protagonista de los hechos. ¿Por qué hizo el llamado de atención? ¿Fue solo o acudió con otros compañeros? si lo segundo, ¿por qué razón? ¿Su advertencia de los hechos fue casual o acudió por solicitud de visitantes del establecimiento? ¿Qué tipo de conductas estaban desplegando las personas reconvenidas?La sentencia se extiende en reiteraciones jurisprudenciales sobre hechos y reglas suficientemente consolidadas, pero no se centra en el problema relevante: ¿Qué tipo de comportamientos son susceptibles de censura cuando se realizan en público? ¿Por cuenta de quién? ¿Qué tipo de limitaciones resultan admisibles?.No hay, por otra parte, ningún elemento que permita afirmar que hubo discriminación en razón de la orientación sexual. A partir de los elementos que obran en el expediente, se podría asumir que, independientemente de la valoración que se haga sobre si es indebida o no, se está ante una restricción de cierto tipo de manifestaciones de afecto, aplicable a cualquier tipo de pareja o conjunto humano.Estimo que, en el anterior contexto, la solución adoptada por la mayoría resulta lesiva de los derechos del vigilante, del centro comercial y de la compañía de vigilancia, que se ven estigmatizados, al verse obligados a pedir perdón por lo, que por vía de ejemplo, como una mera probabilidad, pudo ser un acto deliberado de provocación, orientado a obtener determinados efectos políticos y jurídicos en la promoción de los derechos de la comunidad homosexual. Es una posibilidad que no se ha descartado probatoriamente, que la intervención del vigilante se haya producido frente a un acto claramente inapropiado, por la naturaleza del beso, su duración, las caricias o los gestos con el que se acompañaba, el ánimo, si se puede llamar así, exhibicionista o desafiante con el que se llevaba a cabo.De ordinario las manifestaciones de afecto, aún en lugares públicos son reservadas porque hacen parte de una esfera privada, que aun en esos escenarios, en doble vía, se procura mantener al margen de los demás, tanto para preservar la propia privacidad, como para no incomodar a otros con manifestaciones que no les conciernen. Por el contrario, la actitud de trasgresión, de desafío de quien actúa para provocar, para llamar la atención, no puede recibir la misma valoración. Y si ese es el caso, la decisión que se propone estaría permitiendo instrumentalizar al vigilante, a quien ni siquiera se le dio la oportunidad de expresarse en el proceso y que no obstante no ser destinatario directo de una orden, sí queda señalado como el autor del acto discriminatorio; al centro comercial y a la compañía de vigilancia. Sí, el mensaje en abstracto puede ser válido, pero se produce a costa de instrumentalizar a ciertas personas otros para la promoción de una causa.Las anteriores observaciones pueden complementarse con algunas consideraciones puntuales.Al identificar los problemas jurídicos, en la sentencia se da por sentado lo que debería ser objeto de debate probatorio en el proceso, el cual se trivializa, en la medida en que, a partir de allí, todo se resuelve con base en una premisa cuya respuesta normativa no admite discusión.En efecto, sin que se pongan de presente los fundamentos probatorios que sirven de respaldo, se afirma que la conducta que provocó la reacción de los vigilantes, o de al menos uno de ellos, fue, simplemente, la de besarse en público, sin problematizar el alcance de esa expresión. (Duración del beso, intensidad, circunstancias). De lo anterior se desprende la premisa conforme a la cual existe un derecho a besarse en lugares públicos el cual habría sido reprimido.Sin embargo, a partir de los mismos hechos narrados en los antecedentes, y desde una perspectiva valorativa distinta, que igualmente sería inapropiada en esta parte de la providencia, también podría preguntarse, predeterminando la respuesta, si resulta lesivo de los derechos de los integrantes de una pareja el que, ante una conducta manifiestamente inapropiada, se les solicite moderación y compostura o que, de lo contrario, abandonen el centro comercial.En ambos casos, se parte de premisas no establecidas probatoriamente y que predeterminan la respuesta. Ello resulta contrario a la pretensión de neutralidad que debe presidir la actuación judicial, y que impone aproximarse a los problemas de manera imparcial, con el propósito de encontrar la respuesta correcta, sin hacerlo predeterminando la respuesta que se racionalizará después.
2. No creo que pueda trasladarse, sin matices, la jurisprudencia civil sobre imputabilidad de la conducta de los agentes de las personas jurídicas, al campo de los derechos fundamentales.
3. Ningún derecho es absoluto. La libertad de exteriorizar expresiones de afecto no puede conducir a situaciones de abuso. Estimo que sería preciso matizar la expresión decidida de la defensa de la libertad de unos, con una consideración sobre el derecho de otros a no verse sometidos a conductas que desborden ciertos estándares de corrección social. En este escenario, me parece de un positivismo extremo exigir que para esto último deba acudirse a una taxativa enunciación legal de los límites exigibles, sin acudir a conceptos constitucionalmente admisibles, como el de moral social, por ejemplo.Frente a algunas consideraciones de la sentencia sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad cabría preguntar si, de alguna manera, se renuncia a la intimidad cuando, de manera libre, alguien decide llevar a escenarios públicos las manifestaciones que deberían hacerse en privado.4. Las limitaciones a la libertad no son solo las que resulten de las leyes que definen las penas y las contravenciones, ni las sanciones son solo las que pueden imponer las autoridades competentes en esos eventos, sino que hay ciertas pautas de conducta cuya infracción puede conducir a sanciones sociales no censurables jurídicamente.
5. La labor de las compañías de vigilancia privada no puede reducirse, por vía de una regla jurisprudencial con pretensiones de generalidad, a aspectos estrictamente relacionados con la seguridad, sino que pueden tener injerencia en la preservación de ciertas condiciones de convivencia. Me parece inapropiada la premisa que se consigna en el numeral 72, página 42 de la sentencia. Se dice allí que no es relevante determinar cuál era el número de vigilantes que intervino, cuando, como se ha visto, eso puede arrojar luces sobre el contexto en el que se desarrolló la acción. Es distinta la acción aislada y, en gracia de discusión arbitraria, de un solo vigilante, que la acción concertada de un grupo de ellos que coinciden en la apreciación sobre lo inapropiado de una conducta. Se afirma, además, que tampoco resulta relevante la cortesía o educación con la que se hizo la amonestación, cuando por el contrario, es completamente distinta la increpación de quien de manera agresiva hacia la personalidad y la condición de otro le reprocha una conducta en términos descomedidos, a la de quien, como se expresa en la misma demanda, solicita de manera cortes, previa expresión del respeto por la orientación sexual diversa claramente manifestada, que haya corrección el comportamiento. Hay allí una apreciación valorativa que no se puede desconocer y que sería necesario dilucidar. ¿Qué fue lo que el vigilante o el conjunto de vigilantes consideró inapropiado, al punto de requerir una amonestación? Eso no puede calificarse como irrelevante para el caso, sino que, por el contrario, constituye la esencia del mismo. Luego, en el numeral siguiente, de manera contradictoria, se dice, primero, que no es del caso entrar en disquisiciones sobre los anteriores aspectos, para acotar después que la calidad de obsceno o no del hecho sería determinante para establecer si las medidas de represión empleadas eran legítimas o no.Cabe anotar que, sin elaboración conceptual previa, en este párrafo se restringe la posibilidad de una medida de amonestación o llamado de atención a las conductas que puedan calificarse como obscenas, sin precisar el alcance de ese calificativo, ni las razones por las cuales conductas que no alcancen ese grado, no podrían ser objeto de algún tipo de llamado de atención y de limitación.Luego se señala que las empresas accionadas afirman que la conducta del vigilante no se puede atribuir a la condición homosexual de sus destinatarios sino a los excesos en sus manifestaciones de afecto.Todo parecería indicar que en el expediente debería existir alguna diligencia probatoria orientada a establecer si existieron tales excesos o si la conducta desplegada por los afectados puede ser calificada como excesiva o inapropiada. Y del mismo modo se dice que las entidades señalan que igual reprobación merecerían tales excesos si se realizan por una pareja heterosexual. Tampoco hay una diligencia probatoria orientada a mostrar que conductas excesivas también se despliegan por parejas heterosexuales sin consecuencia. Simplemente se señala, sin desvirtuarlas, sin hacer ninguna indagación, sin interrogar a los protagonistas de lado y lado, que tales afirmaciones no son suficientes para establecer la obscenidad del beso. Se complementa lo anterior señalando que ninguno de los intervinientes alegó la obscenidad del beso.Se incurre así en dos dificultades: Primero, no se puede dar por probado que la conducta era socialmente aceptable y no merecedora de reproche, independientemente de la orientación sexual de los sujetos; segundo, no se ha establecido, con fundamentación jurídica, que solo las conductas obscenas puedan ser objeto de un llamado de atención. A renglón seguido, el aspecto central de todo el proceso, infundadamente, se resuelve señalando que como no se ha probado, sin que ni siquiera se haya dado la oportunidad para hacerlo o planteado la necesidad de hacerlo, que el beso no era obsceno y que a lo sumo fue un beso romántico, sin precisar lo que se entiende por beso romántico, y carente de los excesos eróticos y sexuales que podrían haberlo convertido en un hecho reprobable. ¿De donde surge esa conclusión? Los accionados expresan que existió un comportamiento inapropiado frente al cual, se dio un simple llamado a comportarse, precedido de una manifestación de respeto por las opciones personales de los destinatarios, sin que en la sentencia se dé por probado que hubo amenaza de desalojo o de uso de la fuerza. ¿Dónde están los elementos fácticos para dar por establecida una violación de derechos que amerite una sanción ejemplarizante? En la página 45 de la sentencia, en el acápite de “elementos objetivos” se parte de un supuesto no establecido – o dado por cierto sin soporte probatorio- que se trataba de un simple beso. Pero, además, se señala que la reprensión invade ámbitos tan íntimos y personalísimos como las manifestaciones de afecto y los besos románticos entre pareja, cuando, precisamente por esa condición deben reservarse para los espacios privados y no realizarse en público, ni menos en condiciones que puedan dar lugar a escándalo. Se habla de la indefensión de la pareja, pero ¿no cabría indagar también sobre una posible indefensión de quienes acuden al centro comercial, ante una actitud eventualmente arbitraria de quien decide transgredir pautas de conducta tradicionalmente observadas. Esta necesidad procesal se elude con el recurso a dar por establecido, ab initio y sin espacio de controversia, que se trataba de un beso romántico expresión de libertad pura.En la página 53 se afirma que hay discriminación y se atribuye a la conducta del vigilante un carácter prejuicioso, cuando, no obstante que es posible que tal ánimo haya existido, nada en el expediente indica que ello haya sido así, sino que por el contrario, hay expresión de que lo que se censuró fue una conducta que independientemente de la orientación sexual de sus protagonistas, se consideró excesiva. Las pruebas aportadas, cuyo contenido no se hace explícito, no sirven para establecer la discriminación, porque ni dan cuenta de la conducta que efectivamente se desplegó por los afectados, ni permiten establecer que las conductas que se registraron son equivalentes a la que fue objeto de represión. Ni siquiera se ha establecido si en alguna otra oportunidad, algún tipo de conducta similar ha sido objeto de algún llamado de atención.La restricción a las funciones de quienes se ocupan de la vigilancia en un centro comercial son excesivas. No se trata, como se expresa en la sentencia, de que ni los centros comerciales, ni sus agentes, tienen competencia para limitar o para violar derechos, sino de establecer si las personas tienen límites en su comportamiento público en tales centros y si frente a ciertos excesos existe un margen de acción de dichos agentes que no exija la acción de las autoridades de policía. Es claro que las propiedades horizontales no pueden restringir los ámbitos iusfundamentales de las libertades individuales; lo que resulta problemático, pero en la sentencia no se aborda, es establecer el tipo de limitaciones que sí es posible establecer en los reglamentos de dichas propiedades. Se habla, en la página 52, de disminución arbitraria de las opciones de libertad, cuando lo que está documentado es que se dio un llamado de atención por lo que se consideró una conducta inapropiada. No se interrogó a los integrantes de la pareja para establecer cuál era la naturaleza de los besos, ni al vigilante para determinar por qué los consideró inapropiados. Sin esas bases, la sentencia parece insinuar que no hay límites a la actuación individual en escenarios públicos, distinto de lo claramente obsceno, situación que, sin embargo, no se fundamenta conceptualmente.En la página 54 hay algunos elementos que habrían permitido, en un enfoque muy distinto de la sentencia, advertir sobre el carácter discriminatorio de una percepción conforme a la cual, expresiones de efecto que se aceptan entre parejas heterosexuales, pueden ser objeto de rechazo y de solicitud de confinarlas a espacios privados cuando se trata de sujetos homosexuales. Pero se trata de una apreciación aislada y no de una verificación fáctica sobre la existencia de una violación de los derechos.Por todas las anteriores consideraciones, estimo que en este caso, no obstante que los accionantes, a través de la Defensoría del Pueblo, contaron con amplio espacio para preparar y documentar su demanda, no aportaron la evidencia suficiente para establecer que se estaba ante un acto de discriminación por la orientación sexual, ni de una actuación del servicio de vigilancia del centro de comercial que rebasaba el ámbito de sus funciones constitucionalmente admisibles. De este modo, si bien reitero mi compromiso con la promoción de la igualdad y de la tolerancia, particularmente frente a colectivos que han sido tradicionalmente discriminados, no comparto el sustento fáctico y jurídico a partir del cual se adoptó la decisión. Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MEDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Los nombres propios de persona natural que aparecen en esta sentencia no corresponden a la realidad. Lo anterior con el objeto de preservar sus derechos a la intimidad y a la seguridad personal. De acuerdo con lo dicho por la representante legal del centro comercial: “cabe recordarse [sic] que el servicio de vigilancia lo tiene contratado el centro comercial accionado con la empresa de vigilancia y seguridad privada ‘FORTOX SECURITY GROUP’, que con su propio personal desarrolla dichas labores en las instalaciones del centro comercial. A los guardas de dicha empresa se los instruye sobre el trato respetuoso que deben tener con los clientes y usuarios” (folio 61). Se sigue en particular el análisis efectuado en la sentencia T-314 de 2011. Disposición que aunque se concibió con restricciones en cuanto a los derechos fundamentales que podían ser vulnerados y los particulares frente a quienes podía ejercerse, se amplió en su base normativa de reconocimiento. Así cuando en la sentencia C-134 de 1994 se declararon inexequibles apartes del artículo 42 para entenderlo en el sentido de que “la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental”. También cuando mediante sentencia C-378 de 2010 se declaró la inconstitucionalidad de la expresión domiciliarios del numeral 3º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. En Alemania el Tribunal Constitucional reconoció, pese a no existir norma constitucional expresa que así lo dispusiera, que las normas de derechos fundamentales también tienen efectos en las relaciones entre particulares (tesis de la drittwirkung). Ocurrió por primera vez en el caso Lüth – Urteil (1958) donde el Tribunal anuló un fallo de la Corte de Apelaciones de Hamburgo por no haber tenido en cuenta los derechos fundamentales en una disputa civil entre particulares. En Francia, aunque no existe la excepción de inconstitucionalidad ni un recurso semejante al amparo, también se ha presentado una constitucionalización del derecho privado por vía de la protección de los derechos constitucionales fundamentales. Vid. Nicolas Molfessis. Le Conseil Constitutionnel et Le Droit Privé, L.G.D.J., París, 1997. Cita la sentencia T-314 de 2011, a manera de ejemplo, las siguientes providencias « SU.519 97, T-074 98, T-374 98, T-387 98, T-390 98, T-394 98,T-466 98, T-025 99, SU.062 99, T-170 99, T-394 99, T-470 99, T-493 99,T-495 99, T-526 99, T-605 99, T-639 99, T-732 99, T-739 99, T-755 99, T-757 99, T-056 00, T-080 00, T-677 01, T-798 01, T-1328 01, T-163 02, T-386 02, T-589 02, T-660 02, T-663 02, T-844 02, T-853 02, T-921 02, T-922 02, T-962 02, T-1127 02, T-180 03, T-288 03, T-587 03, T-595 03, T-633 03, T-647 04, T-667 04, T-947 04, , T-1106 05, T-1302 05, T-1327 05, T-351 06, T-416 06, T-517 06, T-116 07, T-254 07, T-716 07, T-255 08, T-389 08, T-768 08,T-932 08, T-591 09, T-704 09, T-809 09, T-035 10, T-970 09, T-781 09, T-791 09, T-083 10, T-197 10, t-234 10, T-449 10 ». Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997, p. 510-511. Vid. Sentencia T-122 de 2005. Este caso se trató de la acción de tutela presentada en contra de un particular, por considerar vulnerados sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, ante la decisión de este último, de negarle el ingreso a unos eventos de música electrónica que organizaba, presuntamente debido a la identidad transgenerista de la actora. Sentencia T-351 de 1997. Vid. Sentencia T-251 de 1993, retomada en la T-767 de 2001. Sentencia T-222 de 2004. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 1993. Magistrado Ponente. Alberto Ospina Botero. La doctrina de la responsabilidad directa trajo consigo dos modificaciones que tuvieron grandes impactos, de los cuales solo se citará uno de ellos por su importancia para el caso bajo estudio. En esta sentencia se estudió el caso de la responsabilidad directa de una cooperativa como consecuencia de la muerte del conductor y su ayudante del bus de servicio público, el cual se encontraba afiliado a la empresa demandada. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar, Bogotá, D. C., sentencia del seis (6) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: C-0500131030092002-00445-01. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Santafé de Bogotá, D.C. sentencia del veinte (20) de mayo de 1993. Expediente: 3573. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Magistrado Ponente: Carlos Eesteban Jaramillo Schloss. Bogotá, D.C., quince (15) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997).- Expediente No. 4422. Porque si “el deudor no asumiera el riesgo del comportamiento del tercero que ejecuta el contrato, toda la teoría de las obligaciones quedaría desvertebrada, pues los deudores contractuales se limitarían a delegar en terceros la ejecución del contrato, pudiéndose exonerar de responsabilidad demostrando ausencia de culpa o, incluso, alegando que el acreedor debe demostrarles una culpa que hubiera tenido incidencia causal en el incumplimiento”. Vid. Tamayo, Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo
I. Parte segunda, “Responsabilidad por el hecho ajeno”. Pág.
663. Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Civil. Magistrado ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar Bogotá, D. C., sentencia del seis (6) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: C-0500131030092002-00445-01. Sentencia T-881 de 2002, reiterada entre muchas otras, por la sentencia C- 075 de 2007. En este último caso se dijo en torno a la unión marital de hecho, que “la falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico patrimoniales”. Sentencia C-075 de 2007. Clásico y también romántico, según se aprecia en el concepto de libertad de Jhon Stuart Mill en “Ensayo sobre la libertad”, al decir: “La única libertad que merece este nombre es la de buscar nuestro propio bien a nuestra propia manera, en tanto que no intentemos privar de sus bienes a otros, o frenar sus esfuerzos para obtenerla. Cada cual es el mejor guardián de su propia salud, sea física, mental o espiritual. La especie humana ganará más en dejar a cada uno que viva como le guste más, que en obligarle a vivir como guste al resto de sus semejantes”. Sentencia T-097 de 1994. En igual sentido, entre otras, las sentencias C-481 de 1998 y la T-268 de 2000. Sentencia T-067 de 1997. Ídem. Sentencia C-221 de 1994. Sentencia C-517 de 1998. Para la doctrina este derecho se refiere al “control sobre la información que nos concierne” o al “control sobre cuándo y quién puede percibir diferentes aspectos de nuestra persona”. En Luis García San Miguel (editor), Estudios sobre el derecho a la intimidad, Editorial Tecnos, Madrid 1982, Pág.
17. Sentencia T-889 de 2009. Sentencia C-309 de 1997. Sentencia C-542 de 1993. Sentencia T-414 de 1992. Sentencia T-552 de 1997. Sentencia T-889 de 2009. Sentencia SU-476 de 1997. Sentencia C-024 de 1994. Originalmente se contemplaba como sanción el arresto de uno a seis meses, pero mediante el artículo 15 de la ley 228 de 1995, se sustituyó dicha sanción por la imposición de multas de hasta 2 SMLMV. Se decía al respecto en la sentencia T-391 de 2007, en la que se resolvió la tutela interpuesta por una emisora radial, contra las medidas restrictivas a su libertad de expresión e información impuestas por una sentencia dentro de un proceso de acción popular, que “por una parte, la legislación colombiana no penaliza ni la obscenidad ni la pornografía, por lo cual no existe en nuestro país una decisión político-legislativa que suscite debates jurisprudenciales tan álgidos como los que se acaban de reseñar. En aplicación del principio constitucional de legalidad, las conductas que no estén expresamente prohibidas a los particulares, se han de entender permitidas (art. 6, C.P.). Por otra parte, la sociedad colombiana, que constitucionalmente se ha caracterizado como una estructura plural basada en el respeto de la diversidad, no comparte una sola postura o actitud frente a las expresiones de contenido sexualmente explícito, y mal harían tanto el Congreso como los administradores y los jueces en privilegiar una determinada perspectiva de la sexualidad humana, que sirva de parámetro de juicio y exclusión de las expresiones que reflejen perspectivas diversas en este complejo y sensible tema. En consecuencia, la caracterización de lo sexualmente explícito como una forma de expresión excluida de protección constitucional, no es un elemento que esté presente en el ordenamiento constitucional colombiano. Sin embargo, la Convención sobre los Derechos del Niño contiene disposiciones específicas en su artículo 17, orientadas a resguardarlos de la exposición a expresiones que puedan ser lesivas para su proceso de desarrollo, norma que es relevante al momento de establecer el ámbito de protección constitucional de este tipo de expresiones” (resaltado fuera del original). A más de lo señalado en la nota al pie de página anterior, no se puede pasar por alto que la noción de obscenidad impone un ejercicio de interpretación abierto y difícil, más aún cuando la obscenidad en que pensó el legislador extraordinario de 1970 no puede ser la misma, bajo ningún supuesto, que la derivada de la libertad, el pluralismo y el laicisismo de la Constitución de 1991. En efecto, como se cita en la sentencia T-391 de 2007: “en la sentencia T-602 de 1995, la Corte se pronunció sobre la acción de tutela interpuesta por un padre de familia que vivía en un sector contiguo a varios locales en los que se ejercía la prostitución y donde se generaban, a menudo, perturbaciones del orden público y la tranquilidad residencial, así como exhibiciones sexuales y actos de prostitución en la vía pública. La Corte, identificando la moralidad pública como un elemento del orden público, afirmó que en principio el Estado no puede sancionar a las personas que deciden optar por un oficio como la prostitución -por constituir una manifestación de su libertad personal-, pero que sí existe un título legítimo para limitar el ejercicio de estas actividades cuando puedan entrar en conflicto con otros derechos, particularmente con los derechos de los niños, que son prevalecientes. Así, explicó la Corte que ‘[e]n el caso concreto de los menores, la defensa de la moral no es para el Estado social de Derecho cuestión accidental, sino sustancial. Por ello el artículo 44 de la Carta Política dispone que los niños deben ser protegidos contra toda forma de violencia moral; y, por otra parte, el artículo 67 superior señala que corresponde al Estado velar por la mejor formación moral de los educandos. asi, la moral, sobre todo en el caso de los menores, aparece como objeto jurídico protegido”; y que “una de las formas de violencia moral que se ejerce contra los niños consiste en el escándalo público de que se les pueda hacer víctimas en el lugar donde residen, o en su vecindario, a través de actos como la exhibición pública de conductas obscenas, las riñas callejeras, la exteriorización de sentimientos o conductas agresivas a la vista de los menores, etc. El Estado tiene la obligación de prevenir y evitar que tales situaciones se presenten erigiéndose en atentado real o potencial contra el derecho fundamental de los menores a no ser agredidos física ni moralmente’. En consecuencia, resaltando que existen soluciones que permiten armonizar el ejercicio de la actividad en cuestión con los derechos con los que puede entrar en colisión –concretamente a través del establecimiento de zonas de tolerancia-, la Corte concluyó que en ese caso concreto el ejercicio de la prostitución estaba alterando las condiciones de vida dignas y tranquilas del barrio residencial del peticionario, en forma grave, directa e inminente, por lo cual existía una perturbación del orden público, que legitimaba la intervención de las autoridades en aras de preservar ese elemento de moralidad pública vinculado a la preservación de derechos e intereses constitucionales concretos y prevalecientes – en este caso, los de los menores de edad”. Establece así el artículo 1º del Decreto 356 de 1994. “Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer el estatuto para la prestación por particulares de servicio de vigilancia y seguridad privada”. Manual de Doctrina de la Supervigilancia 2011. Pág.
114. Dicho manual recoge la evolución doctrinaria que ha emitido la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada a través de su Oficina Asesora Jurídica, convirtiéndose según lo manifiesta la propia entidad, en “un referente de interpretación y medio de consulta de la línea conceptual sobre los asuntos relacionados con la prestación de los diferentes servicios de vigilancia y seguridad privada”. Ibíd, p. 116 Al respecto, en la sentencias C-572 de 1997 y C-199 de 2001, se abordó el tema de la vigilancia y seguridad privada. En la primera, la Corte estudió una acción pública de inconstitucionalidad incoada por varios ciudadanos que demandaron solicitando la inexequibilidad de varios artículos del decreto 356 del 11 de febrero de 1994, "Por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada". En el mismo sentido, en la segunda, se estudio la constitucionalidad de los preceptos que autorizan que la función de inspección y vigilancia de los servicios de capacitación y entrenamiento de las escuelas de instrucción de vigilancia y seguridad privada se efectúe por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y no por las diferentes secretarías de educación. Sentencia C-760 de 2002, en la cual se analizó una acción pública de inconstitucionalidad en la que se solicita a la Corte declarar inexequible el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994 “Por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad privada”, por cuanto en el artículo demandado el Gobierno Nacional desbordó el límite material que le había señalado el legislador, vulnerando de esta forma la Constitución. Así mismo en la sentencia C-199 de 2001 resaltó y observó la importancia de la labor prestada por dichas empresas: “A propósito de lo expresado, no sobra destacar que es la imposibilidad operativa para atender los requerimientos que en materia de vigilancia y seguridad formulan los miembros de la comunidad, lo que ha llevado al Estado a promover la participación de los particulares en la prestación del servicio de vigilancia. Ello, por supuesto, no constituye una abdicación del monopolio de la coerción material en cabeza del Estado, ni una forma de sustituir la función de la fuerza pública en su obligación constitucional de mantener el orden público interno y proteger los derechos ciudadanos, pues, como ya lo ha dicho la Corte, estas competencias, por entrañar intereses de carácter general e involucrar la estabilidad misma del Estado, son del todo indelegables. En realidad, fundado en el principio de solidaridad social y en los deberes ciudadanos de colaboración y participación en la vida política, cívica y comunitaria del país (C.P. arts. 1º y 96), lo que se pretende es promover la existencia de instituciones privadas que colaboren en la acción preventiva y disuasiva de posibles conductas delictivas que pueden llegar a afectar los derechos individuales, objetivos que deben cumplirse dentro de los parámetros y restricciones establecidos por la propia Carta y por la ley, y, como quedo dicho, bajo la vigilancia, supervisión y control de entidades públicas especializadas y técnicamente idóneas”. (Subrayado fuera de texto) Ver: sentencias C-572 de 1997, C-038 de 1995 y C-296 de 1995. Sentencia C-995 de 2004, en la cual la Corte estudia la acción pública instaurada contra unos preceptos que según la accionante “desconocen la autonomía básica que tienen las personas para determinar quién puede cuidar sus bienes, al obligarlos a utilizar los servicios de vigilancia privada armada y uniformada que regulan los decretos. La definición legal deja por fuera la posibilidad de utilizar servicios que no cumplan con las características previstas en los decretos y somete a control de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad toda actividad dirigida a la protección de los bienes y de las personas”. Del mismo modo, en sentencia C-123 de 2011 que estudia la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los preceptos del decreto-ley que permiten que únicamente las personas naturales y de nacionalidad colombiana puedan ser socios de una empresa de vigilancia y seguridad privada, la Corte precisa que en dicha regulación se establece el “servicio de vigilancia y seguridad privada en el marco de la seguridad ciudadana, es decir, aquella que no está asociada a un conflicto armado”. Con ello se enfatiza en que “las empresas de vigilancia y seguridad privada no pueden ser concebidas como simples nichos empresariales, de mercado o de inversión. No. El servicio de seguridad presenta especificidades que exigen una lectura de estas empresas en clave constitucional ligada a la colaboración de los particulares en la actividad disuasiva de posibles conductas delictivas, con miras a la protección del orden público en la búsqueda de la armónica convivencia social y, en últimas, la realización de los fines esenciales del Estado (arts. 1 y 2 CP)”. Vid. al respecto, sentencia T-555 de 2003 donde para definir los alcances de una decisión adoptada por un centro comercial de obligar a los propietarios o arrendatarios a abrir sus locales los días domingo, en primer lugar reconoce el carácter vinculante del reglamento de copropiedad y demás decisiones adoptadas por la asamblea general, como órgano de administración y dirección de la unidad residencial o del centro comercial, las cuales deben ser acatadas por todos los propietarios, inclusive para los ausentes o disidentes, el administrador y los demás órganos, y en lo pertinente los usuarios y ocupantes del edificio, conjunto residencial o centro comercial. Lo anterior, empero, sin desconocer los ámbitos fundamentales de los derechos, como ocurrió en ese caso, con relación a la libertad negativa que también hace parte de la libertad de empresa. Vid. Stephen Carr et. al. Public Space. Cambridge, Cambridge University Press, 1992. Artículos 1º, 5º, 13, título II-cap. II, 334, 350, 367, entre otros. Así aparece en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 2), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (artículo 1), la Carta de las Naciones Unidas (artículo 55.c), la Declaración Universal de Derechos Humanos (Preámbulo), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.1 y 2.2), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2.2), la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 7), en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (Preámbulo). También aparece en la Declaración de los Derechos del Niño (Principio 1º) y Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 2º y 28-1), en la Carta de Naciones Unidas (artículo 1º: principio de igualdad de derechos y de igualdad soberana). Vid. entre muchas sentencias C-221 de 1992, T-401 de 1992, T-409 de 1992, T-410 de 1992, T-420 de 1992, T-422 de 1992, T-432 de 1992, C-472 de 1992, C-588 de 1992, C-511 de 1992, C-514 de 1992, T-524 de 1992, C-013 de 1993, T-122 de 1993, T-187 de 1993, T-238 de 1993, T-399 de 1993, T-441 de 1993, SU 458 de 1993, T-510 de 1993, T-079 de 1994, T-209 de 1994, T-379 de 1994, T-037 de 1995, T-644 de 1998, T-670 de 1999, C-613 de 1996, C-1376 de 2000, C-836 de 2001, C-088 de 2001, C-1047 de 2001, C-507 de 2004, C-154 de 2002, C-806 de 2002, C-507 de 2004, T-1023 de 2006. Vid. vrg., sentencias T-267 de 2010, T-247 de 2010, C-431 de 2010, C-121 de 2010, C-242 de 2009, T-1248 de 2008, T-1248 de 2008, T-1105 de 2008, C-540 de 2008, T-889 de 2007, C-989 de 2006, C-928 de 2006, C-534 de 2005, C-1176 de 2005, T-468 de 2003, T-461 de 2003, SU 975 de 2003, C-913 de 2003, T-772 de 2002, T-114 de 2002, C-673 de 2001, T-1752 de 2000, C-113 de 2000, C-106 de 1995, T-230 de 1994. Por ejemplo, sentencias T-441 de 1992, C-546 de 1992, T-567 de 1992, T-432 de 1992, C-013 de 1993, T-510 de 1993, T-643 de 1998, C-681 de 2003, C-1064 de 2001, C-1107 de 2001, C-836 de 2001, C-247 de 2001, C-566 de 2003, C-796 de 2004, C-180 de 2005, C-044 de 2004, C-242 de 2006, C-540 de 2008, C-932 de 2007, T-1248 de 2008, T-262 de 2009. Vid. entre otras, sentencias C-075 de 2007, T-769 de 2007, T-884 de 2006, T-288 de 2003, T-492 de 2003, C-862 de 2008, T-516 de 1998, C-042 de 2003, T-1258 de 2008, C-534 de 2005,T-948 de 2008, T-905 de 2005, T-753 de 2009, C-065 de 2005. Vid. vrg. sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, T-798 de 2008, T-978 de 2008, C-029 de 2009, T-839 de 2009, T-340 de 2010, T-629 de 2010, T-876 de 2010. Fundada en primer lugar en lo previsto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y particularmente su artículo segundo cuando establece:“Artículo 2°.- Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. También en lo establecido en el Artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Septiembre de 1966, entrado en vigencia el 23 de marzo 1976, cuando dispone que: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Además, en lo establecido en el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966, entrado en vigencia el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27, cuando dispone que: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. En consonancia con lo anterior, las Comisiones de Derechos Humanos de Naciones Unidas encargadas de velar por el cumplimiento de los pactos PIDCP y PIDESC, han dicho en sendas observaciones que: “La discriminación se entiende como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Vid. Comité de Derechos Humanos, Comentario General No. 18 (no discriminación), 10 de noviembre de 1989, párr. 7, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 42 período de sesiones, mayo de 2009, Observación General No. 20, “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, Párr.
7. A su vez, en la sentencia T- 140 de 2009, se observa que en el Convenio No 111 de la OIT se dijo que la discriminación era “cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades o del trato en el empleo y la ocupación”. Igualmente en el artículo 1.1. de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial se dijo que la discriminación, era “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. Vid. en especial, sentencias c-T-1098 de 1994 y T-140 de 2009. En sentencia T-1090 de 2005 la Corte indicó que comporta una diferenciación ilegítima aquella que se “efectúa respecto de ciertos sujetos o grupos de personas con base en un rasgo distintivo particular gobernado por el prejuicio, [que] involucra el rechazo, la supresión, la expulsión o la censura cotidiana, a través de diferentes estrategias, negando o impidiendo ilegítimamente o a partir de un paradigma errado, la inclusión, ejercicio o subsistencia de determinadas prácticas”. En la sentencia T-1090 de 2005 se atendió el caso de la negativa de una discoteca a admitir dos jóvenes por ser pertenecientes a la comunidad afro-descendiente, y en la que a su vez se retomó lo dicho en la sentencia T-098 de 1994, en la que se hizo un análisis de si era objetivo y razonable el trato desigual otorgado a hombres y mujeres pensionados por la entidad accionada. Por ejemplo, en la sentencia T- 314 de 2011, pese a que la accionante denuncia que por ser transgenerista le fue negado el ingreso a unos eventos abiertos al público, la Corte estimó que no se cumplieron los requisitos acá señalados, puesto que la negativa de ingreso a los eventos no se basó en el uso un criterio sospechoso, sino dada la agresividad que tuvo con el personal que verificaba el ingreso. Vid. sentencias C-410 de 1994 y la sentencia C-111 de 2006. Vid también, C-481 de 1998, T-098 de 1994, C-112 del 2000 y C-371 de 2000, entre otras. En esta última, se definió esta proposición de la siguiente manera, siguiendo la sentencia C-481 de 1998: “El principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros (...)”. Resaltado sobrepuesto. De manera semejante desde el sistema universal de protección de los derechos humanos, la observación General Núm.18 relativa a la “No discriminación”, del entonces Comité de Derechos Humanos (37º período de sesiones. 10 de noviembre 1989), que recordó a los Estados Parte, en relación con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de dijo lo siguiente:“7. Si bien esas convenciones se refieren sólo a un tipo específico de discriminación, el Comité considera que el término “discriminación”, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas’”. Se cita en la sentencia C-481 de 1998, entre otros, el caso Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944). En este asunto, un ciudadano estadounidense de ascendencia japonesa, fue condenado por un tribunal federal de distrito para permanecer en San Leandro, California, una "Zona Militar", a fin de mantenerlo temporalmente separado de la costa oeste debido a la guerra en la que se encontraba EEUU con Japón. Al respecto, se dijo: “Cabe señalar, en primer lugar, que todas las restricciones legales que limitan los derechos civiles de un grupo racial son inmediatamente sospechosas. Esto no quiere decir que todas esas restricciones son inconstitucionales. Es decir que los tribunales deben someterlos al escrutinio más rígido. Al pulsar la necesidad pública a veces puede justificar la existencia de tales restricciones, antagonismo racial nunca”; vid. también Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954), esto es, el fallo histórico de la Corte Suprema de los Estados Unidos dictado el 17 de mayo de 1954, en el cual se declaró que las leyes del Estado que establecían escuelas separadas para estudiantes de raza negra y blanca negaban la igualdad de oportunidades educativas. Massachussetts Board of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976). Fue el caso de un policía retirado de sus labores por tener 50 años de edad, puesto que se consideraba que a esa edad no tenía las condiciones físicas requeridas para proteger el interés público. La Corte entonces consideró que se debía llevar a cabo un escrutinio judicial estricto por tratarse de un acto discriminatorio en razón de la edad y concluyó que la ley era válida. City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432 (1985). Este caso, envolvía un supuesto de discriminación por discapacidad cognitiva, y la Corte se pronunció afirmando que ese era un criterio sospechoso San Antonio Independent School District v. Rodríguez, 411 U.S. 1 (1973). En la sentencia C-481 de 1998, se estudia la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto 2277 de 1979, que consagra como causal de mala conducta “el homosexualismo”. Este precepto fue declarado inexequible. En la sentencia T-140 de 2009, en la que correspondió a la Corte Constitucional determinar si la entidad accionada, vulneró o amenazó los derechos fundamentales de un recién nacido, al negarse a reconocer al menor como un usuario del plan de medicina prepagada de esa empresa, en calidad de beneficiario del contrato celebrado por la madre con esa entidad, invocando para el efecto la existencia de preexistencias cardiacas y el padecimiento por parte del recién nacido de Síndrome de Down. Así aparece consignado en el art. 26 PIDCP, ya transcrito. También la sentencia C-112 de 2000 aborda el tema de los criterios sospechosos, en esta se estudia la acción de inconstitucionalidad contra un precepto que ordena que el matrimonio civil se celebre ante el juez de la vecindad de la mujer. Al respecto dijo la Corte que, “es obvio que la ley está utilizando el sexo como criterio de diferenciación”, es decir, un criterio sospechoso. Por esto declaró inexequible la expresión “de la mujer”. En la sentencia T-140 de 2009 se dijo al respecto: “una distinción indebida en el acceso a un derecho o beneficio complementario o adicional en salud, derivado de una actividad perteneciente a un servicio público a cargo del Estado, materia además de su control y vigilancia de la Administración, puede significar una discriminación indirecta contra sectores de la sociedad en debilidad manifiesta”. Ver también sentencias C-275 de 1999 y C-371 de 2000; C-401 y C-964 de 2003, C-667 de 2006; C-075 de 2007. En el mismo sentido, en la sentencia C-106 de 2004 al estudiar la constitucionalidad de unas normas del Código Nacional de Tránsito, donde la Corte consideró que pueden presentarse tratamientos diferentes entre personas; sin embargo, para que estos tratos sean considerados constitucionales, deben apoyarse en “razones constitucionalmente válidas”, pues de lo contrario se convierte en un acto discriminatorio. Lo anterior ha sido reiterados además en las sentencias T-131 de 2006, T-152 de 2007, T-393 de 2004, T-117 de 2003. Sentencia C-309 de 1997. Ibíd. La Corte en sentencia C-481 de 1998, explicó la difícil situación que afrontan las personas homosexuales en razón de su orientación sexual. “Durante mucho tiempo, los homosexuales han estado sujetos a formas muy intensas de marginación y de exclusión social y política, no sólo en nuestro país sino también en muchas otras sociedades. Así, no sólo los comportamientos homosexuales han sido y siguen siendo penalizados por diversos ordenamientos jurídicos sino que, además, en la vida cotidiana, las personas con esta preferencia erótica han sido excluidas de múltiples beneficios sociales y han debido soportar muy fuertes formas de estigmatización social, las cuales incluso han llegado, en los casos más extremos, a legitimar campañas de exterminio contra estas poblaciones” (resaltado fuera del original). Sobre el particular, se dijo en sentencia C-111 de 2006, que cuando se trata de analizar medidas legislativas, deberá efectuarse un control riguroso de constitucionalidad, cuando la norma impugnada incorpore una clasificación sospechosa, afecte a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional, desconozca el goce de un derecho constitucional fundamental; o incorpore -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población. Vid. Sentencia T-291 de 2009. Sentencia C-410 de 1994. Sentencia C-952 de 2000, reiterada por la T-291 de 2009. Así por ejemplo en el caso de la sentencia T-097 de 1994, en el cual un estudiante de una escuela militar fue objeto de una sanción por efectuar “actos de homosexualismo”, la Corte dijo abiertamente que el “homosexualismo, en sí mismo, representa una manera de ser o una opción individual e íntima no sancionable”. También, en la sentencia T-539 de 1994, en la cual se demandó al Consejo Nacional de Televisión por negarse a presentar el comercial denominado "Sida-referencia-Beso-duración 40", en el cual aparecen dos hombres que se besan y luego se alejan caminando, abrazados, por la Plaza de Bolívar de Bogotá; la Corte afirmó lo siguiente: “Los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual”. La “orientación sexual” ha sido definida como la atracción exteriorizada por un individuo, sea un comportamiento, habitual o puntual, afectivo o sexual, con una persona del sexo opuesto (orientación sexual heterosexual), del mismo sexo (orientación sexual homosexual), o con personas de los dos sexos (orientación sexual bisexual). Vid. Robert WINTEMUTE, Sexual Orientation and Human Rights. The United State Constitution, the European Convention and the Canadian Charter, Clarendon Press, 1997. Pág 6-10. Se dijo en la sentencia T-301 de 2004, relacionada con la tutela interpuesta con ocasión de la medida adoptada por la policía de Santa Marta, de prohibir en determinado lugar de la ciudad la presencia de personas de orientación sexual diversa, lo siguiente: “la opción sexual de una persona constituye un elemento definitorio de su identidad y un componente fundamental de la autonomía individual que le permite planear y desplegar el propio plan de vida sin compulsiones externas”. Sentencia T-539 de 1993. Sentencia C-811 de 2007, caso en el cual se declaró la constitucionalidad condicionada del precepto de la ley 100 de 1993, que permite incluir en el régimen contributivo al compañero permanente como beneficiario, en el entendido de que se podría incluir también a la pareja del mismo sexo. Así en sentencia T-301 de 2004, que a su vez retoma lo dicho en la T-101 de 1998, asunto este último originado en la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, vulnerados a un par de estudiantes por el Rector y el Consejo Directivo de un Instituto educativo, quienes les negaron los cupos para continuar estudiando, por su condición de homosexuales. Al respecto se observó:“la Corte indicó que las consideraciones para dar un trato diferente y para excluir del goce efectivo de ciertos derechos a algunos ciudadanos cuyo contenido sea la condición sexual de los mismos, ponen en cuestión los principios básicos del Estado social de derecho y violan los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad. La valoración individual de un sujeto respecto de la normalidad o no de ciertas expresiones de la autonomía sexual, está constitucionalmente proscrita como razón admisible para otorgar un trato discriminatorio a estos ciudadanos”. La Constitución política del Ecuador, en su artículo 23 párrafo 3, reconoce la orientación sexual como un motivo prohibido de discriminación: “La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religión, filiación política, posición económica, orientación sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole.” (resaltado fuera del texto). En el derecho mexicano, la Ley federal para prevenir y eliminar la discriminación dispone en su artículo 4°: “Para los efectos de esta Ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. También se entenderá como discriminación la xenofobia y el antisemitismo en cualquiera de sus manifestaciones.” (resaltado fuera del texto). En el derecho francés por ejemplo, la primera aparición del concepto “orientación sexual” en el ordenamiento jurídico coincide con la transposición en el derecho interno de las directivas comunitarias precitadas. En efecto, la ley n° 2001-1066 del 16 de Noviembre de 2001 relativa a la lucha contra la discriminación, incluye por primera vez la orientación sexual como motivo prohibido de discriminación en el Código Penal (artículos 225-1 y siguientes) y en el Código Laboral (artículo L. 122-45 ahora artículo L. 1132-1 del mismo Código). Dentro de la Unión Europea, el artículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea, otorga a la Unión poderes específicos para luchar contra la discriminación. En virtud de este mandato, el Consejo aprobó dos Directivas: Directiva del Consejo 2000 43 EC del 29 de junio del 2000 que pone en práctica el principio de trato igual entre las personas sin consideración de su origen racial o étnico (la “Directiva Racial”) y la Directiva del Consejo 2000 78 EC, que establece el marco general para el trato igualitario en el trabajo y la ocupación (la “Directiva del Marco General”). En el sistema universal de protección de derechos humanos, con respecto a la homosexualidad, sólo hasta 2008 se produce en el seno de la Asamblea de Naciones Unidas, la Declaración de la ONU sobre orientación sexual e identidad de género. En ella se plantea el compromiso de las naciones firmantes por prevenir y excluir las discriminaciones basadas en la orientación sexual diversa. Los siguientes Estados han suscrito la declaración: Cabo Verde, República Centroafricana, Gabón, Guinea-Bissau, Mauricio, Santo Tomé y Príncipe, Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, Estados Unidos, México, Nicaragua, Paraguay, Uruguay, Venezuela, Armenia, Georgia, Israel, Japón, Nepal, Timor Oriental, Albania, Alemania, Andorra, Austria, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Chipre, República Checa, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Islandia, Irlanda, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Montenegro, Países Bajos, Noruega, Polonia, Portugal, Rumania, San Marino, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, República de Macedonia, Reino Unido, Australia, Nueva Zelanda. En el sistema regional americano, en los últimos años, la Organización de Estados Americanos también ha producido tres resoluciones contentivas de las declaraciones de los Estados (Resolución 2600 de 2010, Resolución 2435 de 2008 y Resolución 2504 de 2009) tituladas “Derechos humanos, Orientación sexual e Identidad de género”, con las que se condenan los actos de violencia y violaciones de derechos humanos cometidos contra las personas, por razón de su orientación sexual e identidad de género, pero además se insta a los Estados miembros a adoptar todas las medidas necesarias para combatir las violaciones por orientación sexual e identidad de género, garantizando el pleno acceso a la justicia para sus víctimas. A su vez, el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, estableció recientemente (Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, 2 de Julio de 2009, Observación general n° 20 La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, párrafo 32.) que la orientación sexual es un motivo implícito de discriminación comprendido en la categoría de “cualquier otra condición social”:“En ‘cualquier otra condición social’, tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto [PIDESC], se incluye la orientación sexual. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto (...)”. Así en el Caso de Toonen v. Australia de 1994, donde Nicolas Toonen milita por la promoción de los derechos de los homosexuales en Tasmania, uno de los seis Estados que constituyen Australia y para tales efectos impugna dos disposiciones del Código Penal de Tasmania, los apartados a) y c) del artículo 122 y el artículo 123, por los que se consideran delitos diversas formas de contacto sexual entre hombres, incluida cualquier forma de contacto sexual entre hombres homosexuales adultos, con su consentimiento y en privado. El Comité de DD.HH. de las Naciones Unidas mediante Comunicación No. 488 1992: Australia. 04 04 1994. CCPR C 50 D 488 1992, dictaminó que la palabra "sexo" incluye la "inclinación sexual” (párrafo 8.7) y en ese tanto, que el el Estado en cuestión había incumplido con el artículo 17 del P.I.D.C.P. Vid. http: www.unhchr.ch tbs doc.nsf (Symbol) 72df23c4e05751cd802567290056e241?Opendocument. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha comenzado a abordar esta cuestión. En el primer caso de derechos humanos y orientación sexual en el sistema interamericano, Marta Lucía Álvarez Giraldo contra Colombia, se trata de una petición relativa a una mujer confinada en una cárcel de mujeres, a quien se le negó el derecho a tener visitas íntimas con su pareja del mismo sexo. Esta petición fue declarada admisible por la Comisión el 4 de mayo de 1999 (Caso número 11.656, Informe N° 71 99) y aún no se ha resuelto. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de Colombia falló a favor de Marta Lucía a finales del año 2001 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Expediente N° 66001221000002001-00121-01, Acción de tutela de Alba Nelly Montoya Castrillón contra la Dirección de Reclusión de Mujeres “La Badea” de Dosquebradas y el Instituto Nacional Penitenciario, 11 de Octubre de 2001). También se pronunció en su favor la Corte en sentencia T-499 e 2003. Y más recientemente en el caso Karen Atala e hijas contra Chile, donde la Comisión reconoció la violación del principio de no discriminación en razón de la orientación sexual de la demandante, como parte del principio más general de no discriminación de los artículos 1° y 24° precitados:“En virtud de las consideraciones vertidas en la presente sección, la Comisión sostiene que la orientación sexual se encuentra comprendida dentro de la frase “otra condición social” establecida en el artículo 1(1), con todas las consecuencias que ello implica respecto de los demás derechos consagrados en la Convención Americana incluyendo el artículo
24. En ese sentido, toda diferencia de trato basada en la orientación sexual de una persona es sospechosa, se presume incompatible con la Convención Americana y el Estado respectivo se encuentra en la obligación de probar que la misma supera el examen o test estricto establecido anteriormente” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 17 de Septiembre de 2010, Karen Atala e hijas contra Chile, App. n° 12 502, párrafo 95). Así se aprecia en la sentencia T-594 de 1993, donde la Corte se pronunció sobre el caso de un individuo que acudió a una notaría para cambiar su nombre por el de una mujer, para efectos de fijar su propia identidad, petición que fue negada por el notario por referirse al cambio de un nombre de sexo masculino por otro de sexo femenino. La Corte entonces destacó la importancia de definir los ámbitos protegidos por la libertad constitucional. “Es viable jurídicamente que un varón se identifique con un nombre usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se identifique con un nombre usualmente masculino, o que cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros o con nombres de cosas. Todo lo anterior, con el propósito de que la persona fije, en aras del derecho al libre desarrollo de la personalidad, su identidad, de conformidad con su modo de ser, de su pensamiento y de su convicción ante la vida. (…) La esencia del libre desarrollo de la personalidad como derecho, es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás. El fin de ello es la realización de las metas de cada individuo de la especie humana, fijadas autónomamente por él, de acuerdo con su temperamento y su carácter propio, con la limitación de los derechos de las demás personas y del orden público.” También en la sentencia la C-481 de 1998 se dijo que la orientación sexual constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Vid. igualmente, sentencias T-097 de 1994, T-539 de 1994, T-101 de 1998, C-481 de 1998, C-507 de 1999, T-268 de 2000, C-373 de 2002, T-435 de 2002, T-301 de 2004 y T-314 de 2011. Así en la sentencia C-481 de 1998, se fijaron las pautas sobre las cuales se deben analizar situaciones de discriminación frente a personas LGBTI. Por ejemplo, se dijo que “esta situación resulta más intolerable y violatoria de la igualdad si se tiene en cuenta que un trato distinto fundado en la diferente orientación sexual rara vez cumple algún propósito constitucionalmente relevante, por cuanto la preferencia sexual no sólo es un asunto íntimo que sólo concierne a la persona sino que, además, no se encuentra casi nunca relacionada con las capacidades que el individuo debe tener para adelantar un trabajo o cumplir una determinada función. Por ende, la marginación de los homosexuales denota usualmente una voluntad de segregar y estigmatizar a estas poblaciones minoritarias, por lo cual la diferencia de trato por razón de la orientación sexual resulta sospechosamente discriminatoria”. Sentencia T-301 de 2004, que a su vez retoma lo dicho en la T-268 de 2000. Sentencia T-314 de 2011. Sentencia T-435 de 2002, en la que se revisó la problemática de una estudiante a quien se le canceló la matrícula en una institución educativa religiosa debido a la duda respecto de su orientación sexual. Vid. sentencias T-301 de 1993, reiterada en las sentencias T-725 de 2004 y T-349 de 2006. Así, por ejemplo, en la sentencia C-225 de 1998 se expresó: “En efecto, en estos eventos, como en los que se refieren a la protección del mínimo vital de la población más pobre y marginada, le corresponde a las autoridades públicas demostrar los hechos que conduzcan a la exoneración de su responsabilidad constitucional”. La Corte sentencia T-098 de 1994 expresó en relación con el traslado de la carga de la prueba en actos discriminatorios: “Los actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga en cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así en quien alega la violación de su derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener relación con los elementos expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho constitucional.” En sentencia T-741 de 2004, la Corte se pronunció acerca de la carga de la prueba cuando quien alega la violación de su derecho se encuentra en posición de debilidad o subordinación frente a la persona o autoridad de quien proviene la violación. Por eso, en materia de tutela, la regla no es “el que alega prueba”, sino “el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga probatoria en beneficio de la protección de los derechos. En esta sentencia, la Corte afirmó que “esta regla probatoria debe ser aplicada en los casos de las personas que prestan servicio militar y que alegan la existencia de una determinada vulneración de sus derechos fundamentales por parte de sus superiores, en particular cuando se trata de afirmaciones relativas a tratos crueles, inhumanos o degradantes. La situación de subordinación de estos individuos frente a un aparato militar estructurado en forma jerárquica, hace virtualmente imposible para la persona que presta servicio militar obligatorio acceder a los materiales probatorios pertinentes”. Sentencia T- 314 de 2011. Luis Prieto Sanchís, “Justicia constitucional y derechos fundamentales”. Madrid, Trotta, 2003, p.117. Sentencia C-314 de 2011. “...la orden de nosotros es, tenemos que, en un centro comercial de familia y tenemos que respetar, no es que sea indebido que te des un beso con otro, eso es normal, pero igual le pasa en parejas normales, no es el sitio ni para venir a abrazarse de una manera. Un besito, pico, muy bien pero como cuando yo veo a los jóvenes y más que todo a los jóvenes y menores en las sillas de los pasillos y muchas veces se sobrepasan en los besos, que pena, porque hay niños, tenemos que dar un buen ejemplo, y no es el sitio. Independientemente de que sea como sea, digamos como sea tu tipo, no nos interesa eso y es respetable, cada persona tiene derecho pero lo que se pide es un poco de privacidad en el sentido de cómo centro hay que respetarlo en esa medida”. (Folio 52, primer cuaderno). Folio 33, segundo cuaderno “ARTICULO
86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. A este respecto, se puede consultar el artículo 2 del decreto 2591 de 1991 que dispone lo siguiente: “ARTICULO 2o. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA TUTELA. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiere a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión”. Así, el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “ARTICULO 1o. OBJETO. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela”. Respecto de la procedencia de la acción de tutela en contra de particulares, es necesario consultar el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, en el cual se establece que sólo es procedente cuando se interpone contra un particular que preste servicios públicos, o que esté poniendo en grave peligro el interés colectivo o, finalmente, cuando entre el accionante y el particular existe una relación de subordinación o de indefensión. El tema de la legitimación en la causa está regulado en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: “ARTICULO 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”. Esta Corporación ha señalado que el perjuicio irremediable es aquel que tiene las características de inminencia, urgencia y gravedad. Por lo tanto, cuando se acredite la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir, que produzca de manera cierta y evidente la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas apremiantes para conjurarlo; (iii) amenace de manera grave un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico; y, (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, la acción de tutela es procedente. Sentencia T 314 de 2011. Y en otro aparte se agrega que si en relación a los derechos fundamentales invocados por el actor como vulnerados “subsiste algún provecho que pueda ser derivado a partir de una orden que se consigne en el amparo, es decir, si respecto de la amenaza o la vulneración el juez constitucional puede definir alguna disposición con la cual anule, evite o mitigue el daño causado, será relevante la procedencia de la tutela. En consecuencia, esta Corporación ha entendido que lo primero que debe definir el juez es si la afectación de los derechos tuvo lugar en un sólo momento o si los efectos lesivos pudiesen tener la potencialidad de acrecentar la acción u omisión violatorio del derecho”( resaltado fuera del original). Idem. Sentencia T-122 de 2005. Es el caso de la tenencia de animales, uso indebido de las vitrinas, arrojar basuras, exhibición de mercancías en zonas comunes; conductas que en caso de ser realizadas, pueden acarrear una sanción para la persona que la ejecute, es decir, propietario, empleado o visitante. Se emplea la terminología de la sentencia T-098 de 1994.