Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-907 11DOCENTE INDIGENA-Puede ser nombrado en propiedad, previo el cumplimiento de requisitos (Aclaración de voto)Los docentes indígenas pueden ser nombrados en propiedad, previo el cumplimiento de los requisitos que para el efecto se han fijado via legal y jurisprudencialmente, no solo como una garantía a su derecho a la autonomía y autodeterminación, sino también porque (i) la sentencia C-208 de 2007 no restringe dicha posibilidad y, (ii) de ésta manera se protege también el derecho de los etnoeducadores a tener las garantías y la estabilidad laboral de un nombramiento en propiedad, lo que en todo caso es un derecho de aplicación inmediata.DERECHO A LA AUTONOMIA Y AUTODETERMINACION DE PUBLOS INDIGENAS-Nombramiento en propiedad de etnoeducadores (Aclaración de voto) Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte me permito aclarar el voto en la presente oportunidad, debido a que si bien comparto el sentido general de la providencia no estoy de acuerdo con todos los argumentos presentados para sustentarla. La ponencia estudia la situación de los etnoeducadores que se encuentran vinculados en provisionalidad, y que han solicitado ser nombrados en propiedad porque cumplen con los requisitos que actualmente existen para ser nombrados como docentes indígenas oficiales sin que la administración haya accedido a su petición. Después de un análisis de los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, la Sala concluye que en efecto, los docentes indígenas pueden ser nombrados en propiedad si cumplen con los siguientes requisitos: (i) que la selección sea concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia sobre los miembros de las comunidades que se encuentren radicados en ellas, (iii) acreditación de formación en etnoeducación y, (iv) conocimientos básicos del correspondiente grupo étnico. Sin embargo, y pese a la cercanía con el asunto tratado en la sentencia T-379 de 2011, la ponencia se abstiene de estudiarla, por lo tanto, a continuación se expondrá cuál fue la decisión adoptada por la Corte en dicha ocasión, para explicar por qué considero que en todo caso éste no es un precedente aplicable a estos casos.La sentencia T-379 de 2011En la sentencia T-379 de 2011 se estudiaron dos asuntos relativos a etnoeducadores, para el caso que actualmente ocupa a la Sala es importante mencionar el problema jurídico analizado en el primero de ellos (expediente T-2.817.423), relativo al análisis del desconocimiento de los derechos fundamentales a la consulta previa y a la educación respetuosa de la identidad cultural de la comunidad y resguardo indígena Quillasinga “Refugio del Sol”, por parte de las autoridades accionadas como consecuencia de la desvinculación de un grupo de docentes indígenas que se encontraban nombrados en provisionalidad en la institución educativa municipal El Encano de la ciudad de Pasto, en razón a la realización de concursos de méritos para el acceso a la carrera docente, que concluyeron con el nombramiento en propiedad de los primeros en las listas de elegibles.La discusión se centró en establecer cuáles son los criterios para determinar las vacantes que deben ser excluidas de los concursos públicos de méritos del decreto ley 1278 de 2002, mientras se expide la normatividad referente al régimen especial de ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para la población indígena, que actualmente se encuentra en proceso de consulta previa. Ahora bien, teniendo en cuenta que la realización de dichos concursos públicos de méritos no se puede detener, se determinó que eran necesarios criterios al menos temporales para fijar en qué casos las vacantes deben ser excluidas de los mismos cuando se trata de instituciones educativas oficiales que atienden población indígena y población que no se identifica como perteneciente a una etnia, señalando que éstos también deben ser determinados mediante un proceso de consulta previa a nivel departamental, municipal o distrital, con las comunidades indígenas que tengan presencia en la entidad territorial respectiva.Por lo tanto, se concedió el amparo solicitado puesto que no se tuvo en cuenta la participación de los grupos indígenas que se verían afectados y, se dijo que los requisitos para la exclusión de vacantes también son parte del proceso de consulta que se sigue actualmente en la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas. En consecuencia, se decidió que mientras se concluye dicho proceso de consulta previa, los cargos que queden excluidos de la oferta de concursos de méritos para el acceso al escalafón docente, “deberán ser provistos temporalmente, mediante nombramiento en provisionalidad, con respeto del artículo 62 de la ley 115 de 1994 y el artículo 12 del decreto 804 de 1995.”Ahora bien, tal como lo enuncié la ponencia T-907 de 2011 no menciona nada sobre la sentencia T-379 de 2011, pero aún así, considero que en ésta última no existe un precedente constitucional aplicable al caso que actualmente revisa la Sala, por dos razones: (i) el problema jurídico analizado en dicha ocasión es distinto al que ahora se plantea y, (ii) lo referente a la calidad del nombramiento de los etnoeducadores, mientras se expide la reglamentación oficial sobre el tema, no es la ratio decidendi de la sentencia T- 379 de 2011 sino un obiter dicta, no obstante, dicho razonamiento tuvo incidencia en la decisión que se adoptó, y en esta medida es importante explicar por qué no se sigue el mismo camino.(i)Los problemas jurídicos son sustancialmente distintos: las sentencias T-379 y T-907 de 2011 tienen en común que estudiaron situaciones que involucran etnoeducadores, pero existen importantes diferencias fácticas en los casos de manera que el asunto de fondo, así como los problemas jurídicos que son tratados en una y otra providencia son distintos.En el caso de la sentencia T- 379 de 2011, el accionante interpuso acción de tutela porque los profesores pertenecientes a la comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol”, que habían sido nombrados en provisionalidad en la institución educativa municipal El Encano del municipio de Pasto, fueron desvinculados de la misma por haberse surtido todas las etapas del concurso de méritos para proveer los cargos de docentes no indígenas. El accionante, en su calidad de Gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga, solicitó la protección de los derechos fundamentales de la comunidad a la consulta previa y a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural, puesto que en dicho establecimiento educativo aproximadamente el 30% de la población estudiantil eran niños indígenas.En los casos que actualmente se revisan, el representante legal del resguardo KAKIONA y, los miembros del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba, Cabildo Menor Indígena del Cerrito de la Palma, interpusieron la acción de tutela no porque hayan sido desvinculados de sus cargos en provisionalidad, sino porque reclaman a la administración su derecho a ser nombrados en propiedad, por cumplir con las exigencias que hasta este momento existen para el efecto, procurando así, un respeto por sus derechos a la autonomía y a la autodeterminación. De manera que, es claro que se trata de dos situaciones fácticas distintas, que desembocan en dos problemas jurídicos diferentes y, en consecuencia lo resuelto en la sentencia T-379 de 2011 sobre la calidad del nombramiento de los etnoeducadores, no resulta aplicable al caso que ahora se comenta. (ii) Lo resuelto en la sentencia T-379 de 2011, sobre los nombramientos en provisionalidad de los etnoeducadores, no es la ratio decidendi de la misma, se trata de un obiter dicta: en dicha ocasión se concedió el amparo considerando que la realización de los concursos para provisión de cargos de docentes en instituciones encargadas de prestar el servicio de educación con diversidad étnica debieron ser precedidos por la consulta previa a las comunidades afectadas, para garantizar el derecho a la participación de los pueblos indígenas en los temas que les atañen, y para asegurar la prestación del servicio educativo idóneo a las personas que asisten a instituciones de estas características.Como fundamento central de la decisión, la Sala recordó que en el fallo que estudió la constitucionalidad de la ley 1278 de 2002 (sentencia C-208 de 2007) la Corte estableció que el derecho a una educación que respete y desarrolle la identidad cultural de las comunidades étnicas incluye la existencia de un régimen especial para el ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para tales grupos, el cual debe ser consultado previamente con las comunidades étnicas. Por ello, antes de reportar las vacantes en instituciones oficiales que atienden población indígena debe convocarse una consulta previa destinada a sentar los criterios temporales para determinar cuándo las vacantes deben ser excluidas de los concursos públicos de méritos, mientras se produce la regulación integral del régimen de ascenso, permanencia y retiro en instituciones que atiendan población étnicamente diversa. En el caso que se estudió, el municipio de Pasto utilizó como criterios temporales para reportar las vacantes en esas instituciones, (i) que la población indígena fuera mayoritaria en la institución educativa; o (ii) que la institución contara con un proyecto etnoeducativo. Con base en esos criterios, reportó como vacantes cargos de la institución El Encano, ocupados en provisionalidad por docentes indígenas de la comunidad Quillasinga. Ni las pautas utilizadas, ni el reporte de instituciones con vacantes estuvo precedido del proceso de consulta previa, pese a tratarse de una medida que afectaba directamente a los pueblos aborígenes del departamento, por lo que se configuró violación al citado derecho fundamental.Para armonizar los derechos de quienes ganaron el concurso de méritos, con los derechos de quienes se encontraban nombrados en provisionalidad y pertenecían a la comunidad indígena tutelante, la Sala ordenó a la Secretaría de Educación municipal iniciar las gestiones para reubicar a los primeros y, una vez lograda su reubicación reintegrar a los segundos. Finalmente, especificó que: “[l]os cargos que queden excluidos, mientras se concluye el proceso de consulta previa que se sigue actualmente en la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas, deberán ser provistos temporalmente, mediante nombramiento en provisionalidad, con respeto del artículo 62 de la ley 115 de 1994 y el artículo 12 del decreto 804 de 1995.”En síntesis, si se examinan los términos en los que fue concedido el amparo en la sentencia T-379 de 2011, se llega a la conclusión de que lo dicho sobre la calidad del nombramiento de los etnoeducadores es un obiter dicta, consecuencia de lo establecido a cerca de la necesidad de la elaboración de una consulta previa para sentar los criterios para determinar qué vacantes serían excluidas de los concursos públicos de mérito para la vinculación de educadores, planteamiento que comparto plenamente pero, que vale la pena aclarar, no constituye un precedente aplicable al caso que ahora se estudia.Entonces, me encuentro de acuerdo con las órdenes que se imparten en la sentencia T-907 de 2011 y las conclusiones a las que llega, sin embargo, considero que resulta importante exponer los argumentos que explican por qué no se acoge el criterio de la sentencia T-379 de 2011, que en todo caso, tal como se dejó expuesto no constituye un precedente aplicable.La decisión adoptada en la sentencia T-907 de 2011Ahora bien, la ponencia sostiene que los etnoeducadores pueden ser nombrados en propiedad, si cumplen con los requisitos señalados por la ley y la jurisprdencia actualmente vigentes, esto es: (i) que la selección sea concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia sobre los miembros de las comunidades que se encuentren radicados en ellas, (iii) acreditación de formación en etnoeducación y, (iv) conocimientos básicos del correspondiente grupo étnico. Lo anterior, en aras a la protección de su autonomía y autodeterminación, sin embargo, existen varios argumentos que refuerzan dicha decisión, pero que no son mencionados en la sentencia.Mediante la sentencia C- 208 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el decreto-ley 1278 de 2002 “[p]or el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, en el entendido que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena. Lo anterior, porque la Corte encontró que se incurrió en una omisión legislativa relativa, ya que la norma estudiada no reglamentó nada sobre este tema, siendo necesario que exista una regulación específica para los etnoeducadores. En efecto, toda la argumentación de dicha sentencia, está encaminada a demostrar la omisión legislativa relativa en la que se incurrió al expedir el decreto-ley 1278 de 2002, y aunque se dijo que no se cuestiona el hecho de que para el ingreso de docentes indígenas se utilice el sistema de carrera a través del concurso de méritos ya que la Constitución acogió el mérito como el criterio imperante para el acceso al servicio público, no se especificaron reglas para el sistema de ingreso de los profesores indígenas mientras se expide el estatuto correspondiente. Solo se estableció que las disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la ley general de educación y demás normas complementarias. En otras palabras, a partir de éste fallo no es posible concluir que la Corte ha considerado que los indígenas deberían ser nombrados en provisionalidad, mientras se culmina el proceso de consulta previa, ni que necesariamente deban ingresar al servicio público por medio de un concurso de méritos, sino que ésta es solo una de las posibilidades constitucionalmente admisibles para el efecto.2.2. Ahora bien, debe señalarse que los nombramientos en propiedad de los etnoeducadores, pueden generar ciertas complicaciones a futuro, pues si el resultado de la consulta previa que actualmente se está surtiendo sobre el estatuto de etnoeducadores, es que los mismos deben ingresar a la carrera administrativa mediante concurso de méritos, es posible que para el momento en que se realice el mismo no existan suficientes vacantes por proveer. Frente a éste argumento de conveniencia, vale la pena preguntarse si resulta constitucionalmente admisible restringir el derecho a acceder a cargos públicos de docentes, a la población indígena concretado en el derecho a ser nombrados en propiedad, porque se podrían afectar las expectativas de aquellos que se presenten a un eventual concurso de méritos, teniendo en cuenta que éste razonamiento se apoya en un futuro incierto, puesto que no es posible determinar cuándo se expedirá el correspondiente estatuto especial.Recordemos que la sentencia de constitucionalidad que ordenó la consulta previa del estatuto de etnoeducadores, data del 2007 y aún no se tiene la regulación, además, el derecho a acceder a cargos públicos de forma definitiva y no solo con una estabilidad precaria, es de aplicación inmediata y no está sujeto a más condiciones que el cumplimiento de los requisitos de acceso existentes en el momento en el que el ciudadano aspira a ingresar al cargo.La Corte ha dicho el acceso en propiedad a la carrera administrativa de los educadores, constituye un derecho de los mismos, en tanto ésta acarrea una serie de garantías que no posee un nombramiento en provisionalidad. Al respecto, recientemente, en la sentencia C-588 de 2009 se señaló: “(…) la Corte Constitucional ha precisado que la carrera administrativa contribuye a asegurar la protección de los derechos de los trabajadores establecidos en la Constitución, pues “las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado”, en la medida en que ejercitan su derecho al trabajo “con estabilidad y posibilidad de promoción, según la eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las funciones a cargo” y con la posibilidad de obtener capacitación profesional, así como “los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados”, tal como se desprende de los artículos 2º, 40, 13, 25, 53 y 54 de la Carta .”De manera que, no aceptar los nombramientos en propiedad de los docentes indígenas, significaría perpetuar indefinidamente una situación de estabilidad laboral precaria y, restringirles el acceso a un derecho que es de aplicación inmediata. Adicionalmente, frente a los conflictos que eventualmente puedan existir en torno a los etnoeducadores que hayan sido nombrados en propiedad, en la misma consulta previa que actualmente se adelanta sobre éste tema, se puede prever un régimen de transición en el que se contemple de qué manera se deberá proceder según la reglamentación que se expida. En suma, considero que los docentes indígenas pueden ser nombrados en propiedad, previo el cumplimiento de los requisitos que para el efecto se han fijado vía legal y jurisprudencialmente, no solo como una garantía a su derecho a la autonomía y autodeterminación, sino también porque (i) la sentencia C-208 de 2007 no restringe dicha posibilidad y, (ii) de ésta manera se protege también el derecho de los etnoeducadores a tener las garantías y la estabilidad laboral de un nombramiento en propiedad, lo que en todo caso es un derecho de aplicación inmediata.Consideraciones adicionalesFinalmente, me permito señalar que en la ponencia no se agotaron plenamente los problemas jurídicos que plantea este caso, pues no se estudió si resulta constitucionalmente admisible, limitar el derecho de los etnoeducadores que cumplen con los requisitos actualmente existentes para hacer parte del personal docente de las comunidades indígenas, a acceder a la función pública como docentes en propiedad, por no haberse expedido el estatuto especial para etnoeducadores. Así mismo, y en concordancia con lo anterior, se omitió analizar si se vulnera el derecho a la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas, al negar nombramientos en propiedad de los etnoeducadores que han cumplido con los requisitos que existen actualmente para el efecto. En consecuencia, existen argumentos adicionales a los expuestos en la sentencia que ayudan a sustentar la decisión que se tomó, la cual resulta favorable para la protección de los derechos de los pueblos indígenas a su autodeterminación y autonomía y, el derecho de los etnoeducadores a ser nombrados en propiedad.Atendiendo a estas razones, me veo obligado a aclarar el voto en la presente providencia.Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado