SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-907 11Referencia: Expedientes T-2567775 – T-2595302– T-2595316– T- 2595297- T- 2595303- T-2595306 y T-2595318Acciones de Tutela instauradas por Inty Wayna Chikanqana como representante del Resguardo KAKIONA, Municipio de Almaguer, Departamento del Cauca contra la Gobernación del Cauca; Carmen María Álvarez Montes contra la Alcaldía Municipal de Sincelejo; Julio César Otero Hernández contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; Johanny Villadiego Parra contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; Ibeth Beatriz Paternina Romero contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; Olga María Benítez Vergara contra Alcaldía Municipal de Sincelejo y Geomar María Payares Lara contra Alcaldía Municipal de Sincelejo. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el acostumbrado respeto por la decisiones de esta Sala de Revisión, explicaré a continuación las razones por las cuales salvo mi voto en relación con las decisiones tomadas en el asunto de la referencia, consistentes en nombrar en propiedad a los docentes del Resguardo Indígena Kakiona y del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, estos últimos previa realización de una consulta con la comunidad indígena respectiva. Mediante la sentencia C-208 de 2007 la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el decreto ley 1278 de 2002 que contiene el denominado Estatuto de Profesionalización Docente dirigido a regular las relaciones del Estado con los educadores a su servicio, en el cual se estableció el concurso público de méritos como la forma de ingreso de los docentes y directivos docentes al servicio educativo estatal. El demandante argumentaba que el decreto demandado “no reguló de manera especial lo relacionado con la vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes para los grupos étnicos, sometiendo a dichos grupos a los normas previstas para el régimen general de carrera”. A su juicio ello desconocía el derecho de las comunidades étnicas a su identidad cultural y educativa pues este derecho incluye la adopción de medidas especiales en materia de acceso de los docentes y directivos docentes al servicio de educación estatal.La Corte determinó que, en efecto, los contenidos normativos del decreto ley 1278 de 2002 -Estatuto de Profesionalización Docente- “no hacen referencia alguna a grupos sociales que son objeto de especial tratamiento y protección, como es precisamente el caso de los grupos étnicos, con lo cual se concluye que sus normas cobijan, de manera general, a todos aquellos que se vinculen a los cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado sin consideración a sus diferencias culturales, y que el mismo no libera a los docentes y directivos docentes de las comunidades nativas de la obligación de someterse al concurso público de méritos bajo las mismas reglas y condiciones que aplican a la mayoría de la sociedad nacional”. Verificado lo anterior, la Corte consideró que el legislador, al expedir el decreto ley 1278 de 2002, por el cual se establece el estatuto de profesionalización docente, incurrió en una omisión legislativa relativa, consistente en haberse abstenido de regular lo relacionado con la vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes para los grupos étnicos. Indicó que con dicha omisión, se desconocieron los derechos fundamentales de las comunidades étnicas al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y a ser destinatarios de un régimen educativo especial, ajustado a los requerimientos y características de los distintos grupos étnicos que habitan el territorio nacional y que, por tanto, responda a sus diferentes manifestaciones de cultura y formas de vida. De igual manera, aseguró, se desconoció el derecho de los grupos étnicos a que los programas y los servicios de educación a ellos destinados se desarrollen con su participación y cooperación, “siendo éste el elemento determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional”. Estimó la Corte que ello no podía suceder “sin que tales comunidades hubieran sido consultadas previamente y sin que ello sea posible en el escenario del derecho a la identidad educativa y cultural, por no resultar compatible tal ordenamiento con las distintas manifestaciones de cultura que identifican a los diversos grupos étnicos asentados en el territorio nacional”. Agregó que de acuerdo con el decreto ley 1278 de 2002, la provisión de cargos docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas estaría llamado a regirse por el sistema tradicional de concurso público abierto en él previsto, lo cual hace posible que cualquier persona, bajo las reglas generales, pueda aspirar a dichos cargos, “desconociéndose la premisa de que los docentes de estas comunidades deben ser preferiblemente miembros de las mismas y conocedores de sus lenguas, dialectos, culturas, cosmogonías, cosmovisiones, usos, costumbres y creencias propias, conforme lo exigen la Constitución Política, la Convención 169 de la O.I.T., incorporada al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991, e incluso la propia Ley General de Educación (Ley 115 de 1994)”.Aclaró la Corte que no cuestionaba el hecho de que el ingreso de los docentes y directivos docentes al servicio educativo estatal, tanto para la cultura mayoritaria como para las comunidades étnicas, se pueda llevar a cabo mediante el sistema de carrera y a través del concurso público de méritos, “toda vez que, como quedó dicho al citar el artículo 125 Superior, la regla general para el acceso a la función pública es precisamente el sistema de carrera (…) Sólo con carácter excepcional, la Constitución (artículo 125) excluye del régimen de carrera los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. Además, expresó “el sistema de carrera por concurso de méritos, como regla general para el acceso a la función pública, comporta, en realidad, un proceso técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, reconocido y promovido por la Constitución Política, en cuanto permiten garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los mejores y más capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de valoración que chocan con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo”. Así las cosas, señaló, aun cuando las comunidades étnicas, en virtud de los derechos a la identidad cultural y educativa, son titulares de un tratamiento especial en relación con la vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes estatales, “ello no desvirtúa su sometimiento a las normas constitucionales sobre las formas de acceso, permanencia y retiro de la función pública, las cuales, además, buscan brindarles a todos los docentes estatales, sin distingo de razas, las garantías propias de los sistemas de administración de personal como son la igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad laboral y la posibilidad de ascender dentro de la carrera”. Concluyó entonces que “el hecho de que el Estatuto de Profesionalización Docente disponga que el acceso al servicio educativo estatal deba llevarse a cabo a través del sistema de carrera y por concurso público de méritos, no lo hace inconstitucional. La inconstitucionalidad por omisión relativa en el presente caso se concreta, única y exclusivamente, en el hecho de que, a través del Decreto-Ley 1278 de 2002, si bien se consagró el régimen de profesionalización docente para la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes, no hubo previsión ninguna en relación con el régimen aplicable a los grupos étnicos sujetos a un tratamiento especial en esa materia”. Como consecuencia de lo anterior, la Corte decidió declarar exequible el decreto ley 1278 de 2002, “siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, con la aclaración de que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación [ley 115 de 1994] y demás normas complementarias”.Como se verificó y explicó profusamente en la sentencia T-379 de 2011, hasta el momento no se han expedido normas para regular el concurso de méritos de etnoeducadores debido a que estas se encuentran en proceso de consulta previa en la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas creada por el decreto 2406 de 2007. Esto quiere decir que, de conformidad con la parte resolutiva de la sentencia C-208 de 2007, las disposiciones que regulan el tema siguen siendo las contenidas en la Ley General de Educación -ley 115 de 1994- y demás normas complementarias -como el decreto 804 de 1995-.Estas disposiciones no contienen un régimen integral de ingreso, ascenso y retiro de los docentes y directivos docentes para grupos étnicos pues son sólo dos las normas que tratan el tema: el artículo 62 de la ley 115 de 1994 y el artículo 12 del decreto 804 de 1995. Prescriben que la selección de estos educadores por parte de las autoridades competentes se hará en concertación con los grupos étnicos (artículo 62 de la ley 115 de 1994), pero además impone requisitos y prelaciones que limitan esta decisión:(i) Los docentes seleccionados “deberán acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano” (artículo 62 de la ley 115 de 1994). (ii) “podrá excepcionarse del requisito del título de licenciado o de normalista” pero “en el evento de existir personal escalafonado, titulado o en formación dentro de los miembros del respectivo grupo étnico que se encuentren en capacidad y disponibilidad para prestar el servicio como etnoeducadores, éste tendrá prelación para ser vinculado” (artículo 12 del decreto 804 de 1995).(iii) Tendrán prelación para ser elegidos “los miembros de las comunidades en ellas radicados” (artículo 62 de la ley 115 de 1994).Así las cosas, en la directiva ministerial 02 del 18 de febrero de 2008, la entonces Ministra de Educación Nacional orientó a los Gobernadores, Alcaldes y Secretarios de Educación en el sentido de proveer temporalmente los cargos vacantes necesarios para la atención educativa de los grupos indígenas mediante nombramiento provisional con respeto de las previsiones del artículo 62 de la ley 115 de 1994 y del artículo 12 del decreto 804 de 1995 antes explicadas. En este orden de ideas, hasta tanto no hayan sido consultadas y expedidas las normas relativas al Estatuto del Etnoeducador, los nombramientos de estos docentes deben hacerse de conformidad con la directiva ministerial mencionada, es decir, de manera provisional y no en propiedad, como lo ordenó la sentencia de la cual me aparto. Ello encuentra sentido porque, de otro modo, el proceso de consulta previa que se está surtiendo sería inútil ya que no habrá muchas vacantes por proveer cuando sea expedido el mencionado estatuto. Así mismo, hacer los referidos nombramientos en propiedad contradice la sentencia C-208 de 2007 según la cual la regla general para el acceso a la función pública es el concurso público de méritos, aun tratándose del servicio publico de etnoeducación, no sólo por expresa disposición del artículo 125 de la Constitución sino por ser el sistema que promueve los principios de igualdad e imparcialidad de la función pública reconocidos en la Constitución, los cuales garantizan “que al ejercicio de la función pública accedan los mejores y más capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de valoración que chocan con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo”. Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Folios 66-76, cuaderno
2. Cfr. Sentencia T-514 de 2009. En la sentencia T-973 de 2009, la Corte Constitucional nuevamente definió el derecho de la siguiente manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones propias de su comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual, político y jurídico, de acuerdo con sus referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley.” Por su parte, el artículo 4 de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado. Cfr. Sentencia T-973 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En la sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte ya había resaltado los dos primeros componentes del derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas: participación en términos generales y consulta previa. Cfr. Sentencias C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el Capítulo IX de la Ley 5 de 1992 se regula la participación ciudadana en el estudio de los proyectos de ley, asunto en relación con el cual, en el artículo 230 se dispone que “Para expresar sus opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en alguna de las Comisiones Constitucionales Permanentes.” Sentencia T- 704 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto T-703 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Sentencia T-778 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Así mismo, en asuntos relativos a la garantía del fuero indígena, se ha definido que el factor subjetivo – relativo a la demostración de que el sujeto juzgado es realmente indígena – depende de la conciencia étnica demostrada como una condición real, de acuerdo con la cual la persona se encuentra integrado a la comunidad y sigue los usos y costumbres de la misma. Ha sostenido esta Corporación por ejemplo que “[e]n relación con el elemento subjetivo (…) el aspecto relevante es la pertenencia de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos.” (Sentencia T-1238 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Allí se reconoce la condición indígena de un sujeto, a partir de las propias certificaciones de la comunidad indígena a la cual pertenecía. Igualmente, pueden verse las sentencias T-728 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), en donde la persona juzgada es asumido como indígena, a partir de la certificación de la gobernadora de la Comunidad Indígena de Chenche Amayarco del Municipio de Coyaima – Tolima, que lo identifica como tal; sentencias T-496 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-266 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-1294 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-009 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz M.P. Antonio Barrera Carbonell M.P. Alejandro Martínez Caballero M.P. Humberto Antonio Sierra Porto M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia T- 703 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia T- 174 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-342 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell Observación General No. 13 “El derecho a la Educación”; Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC). Párr.
50. Párr.
6. Sentencias T-1227 de 2005, T-787 de 2006, T-550 de 2007 y T-805 de 2007, entre otras. Ver al respecto: Tomasevski, Katarina (Relatora especial de las Naciones Unidas para el derecho a la educación). Human rights obligations: making education available, accessible, acceptable and adaptable. Gothenbug, Novum Grafiska AB, 2001. Citado por Defensoría del Pueblo. El derecho a la educación en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Bogotá, 2003, y Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. “Las Dimensiones Inclusivas del Derecho a la Educación: bases normativas”. Ver en internet en: http: unesdoc.unesco.org images 0017 001776 177649s.pdf M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra M.P. Rodrigo Escobar Gil M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Ver al respecto: Tomasevski, Katarina (Relatora especial de las Naciones Unidas para el derecho a la educación). Human rights obligations: making education available, accessible, acceptable and adaptable. Gothenbug, Novum Grafiska AB, 2001. Citado por Defensoría del Pueblo. El derecho a la educación en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Bogotá, 2003, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. “Las Dimensiones Inclusivas del Derecho a la Educación: bases normativas”. Ver en internet en: http: unesdoc.unesco.org images 0017 001776 177649s.pdf, Sentencias T- 1030 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T- 1259 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-124 de 1998 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 13 “El derecho a la educación”, párr.
6. Véase los artículos 27, 28, 29, 30 y 31 del Convenio 169 de la OIT Véase en internet: www.colombiaaprende.edu.co html ... articles-170840_archivo8.ppt. Consultado el 22 de octubre de 2011 a las 10:30 AM. Ibíd. M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-1233 del 10 de diciembre de 2008. MP. Rodrigo Escobar Gil. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. “Según la jurisprudencia, en el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta que punto el precedente es relevante o no: “(i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que ‘cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente’. Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.” (Cfr. sentencia T-292 del 6 de abril de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).” Esto es la ley 115 de 1994. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-517 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1177 de 2001. M. P. Alvaro Tafur Galvis. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-588 de 2009.