Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA T-905 11CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, EN LA CUAL SE DECLARÓ CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADOReferencia: Expediente T-3.153.682Problema jurídico planteado en la sentencia: ¿Vulneran los derechos fundamentales de una niña, los actos de coerción y burla a los que es sometida por algunos de sus compañeros de clase, a pesar de haberse aplicado el respectivo manual de convivencia y de haberse impartido las sanciones correspondientes?Motivos de la Aclaración: Debido a que la decisión es daño consumado, y por tanto carencia actual del objeto, deben aclararse la interpretación propuesta en la sentencia.Aclaro el voto en la ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, acogida por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión, porque a pesar de estar de acuerdo con la decisión del caso concreto, estimo necesario aclarar la interpretación que se hace de la declaración de carencia actual del objeto por daño consumado que propone la ponencia.1. ANTECEDENTESLa acción constitucional la interponen los padres de una alumna de bachillerato del colegio ITI, quien por sufrir acné y ser buena estudiante terminó siendo objeto de burlas y ataques verbales por parte de sus compañeros de clase, quienes además la constriñeron para que se retirara de la institución. Los demandantes dieron a conocer la situación a las directivas del instituto, quienes informaron que el procedimiento a seguir era el contemplado en el manual de convivencia y de manera posterior convocaron una reunión con todas las partes involucradas en el caso, en la cual concluyeron que los acontecimientos configuraban una falta que generaba la inclusión de una anotación en el "observador del estudiante". Con la acción de tutela los demandantes buscan la protección de los derechos fundamentales de su hija, en cuanto los hechos soportados por la menor le han generado graves perturbaciones en su comportamiento y autoestima.En sede de revisión la Sala conoció que los padres de la estudiante afectada decidieron cancelar su matrícula y cambiarla de colegio. Se determina que hay una carencia actual de objeto por hecho consumado, pero a pesar de esta declaratoria, la Sala hace una referencia a la jurisprudencia de la Corporación respecto al tema de la protección de los niños dentro de los establecimientos educativos y ordena al Ministerio de Educación Nacional que, en coordinación con el ICBF, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, lidere la formulación de una política general que permita la prevención, detección y atención de las prácticas de hostigamiento, acoso o matoneo escolar, en donde la aplicación de tales instrumentos deberá tener como objetivo inmediato toda la comunidad académica del ITI, institución a quien le concede un plazo para modificar el manual de convivencia.2. FUNDAMENTO DE LA ACLARACIÓNConsidero que en el momento en que se profirió la sentencia de única instancia, existía una vulneración de los derechos fundamentales de la menor "K", porque las medidas tomadas por los directivos del colegio no fueron nunca suficientes, tanto así, que los padres se vieron obligados a retirar a la niña del plantel educativo una semana después de proferido el fallo que negó el amparo.La ponencia declara una carencia actual del objeto por daño consumado, porque "la razón por la cual se presentó la acción (el acoso escolar) ha desaparecido y no se detectan requerimientos que justifiquen la protección de los derechos de la menor (necesidad de asegurar que no sea hostigada por sus compañeros y que sea restaurada por los mismos y la comunidad que la rodeaba) ". Respecto de esta afirmación, considero necesario aclarar, que la carencia actual de objeto por daño consumado se produce cuando ya no es posible adoptar ninguna medida para defender, proteger o garantizar el derecho fundamental vulnerado. Al momento del fallo de única instancia, no había un daño consumado, sino una clara vigencia de la vulneración de los derechos fundamentales de la niña "K". Por tanto, considero que debía revocarse el fallo de instancia y conceder la tutela.Además, advierto que la ponencia recae en una interpretación contraria, porque; (i) por una parte, declara la carencia actual de objeto por daño consumado, al concluir que la niña "K" dejó la institución educativa; (ii) y por otra, en la decisión del fallo, advierte que sí hubo una vulneración a los derechos fundamentales, y en ese sentido, revoca la decisión del juez de instancia y emite órdenes para el demandado y las autoridades estatales competentes. Esto último, demuestra que la ponencia admite que al momento de los hechos no se estaba ante la presencia de un daño consumado sino que era posible que la institución educativa tomara las medidas conducentes a proteger los derechos fundamentales de la menor.Con base en lo mencionado, considero que además de revocarse el fallo de única instancia y ordenarse a las autoridades accionadas las actuaciones de la parte resolutiva, debió concederse la protección de los derechos fundamentales de la niña "K", lo cual es acorde con las órdenes dadas en la parte resolutiva de la ponencia.De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones que se adoptaron en el asunto de la referencia.Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETEL CHALJUBMagistrado ---pies de página--- La protección de la intimidad se ha presentado por petición expresa del accionante o por que la Corte advierte la necesidad de proteger el derecho, por ejemplo en temas relacionados con hermafroditismo, señalamientos públicos de conducta, enfermos de (VIH SIDA), sexualidad etc. La Corte ha considerado proteger el derecho a la intimidad de los accionantes impidiendo referenciar todo tipo de información que pueda identificarlos. Al respecto pueden verse las Sentencias SU-256 de 1996, SU-480 de 1997, SU-337 de 1999, T-810 de 2004, T-618 de 2000, T-436 de 2004, T-220 de 2004, T-143 de 2005, T-349 de 2006, T-628 de 2007, T-295 de 2008, T-816 de 2008, T-948 de 2008, entre muchas otras. Al respecto, la Procuraduría explicó lo siguiente: “expedición de un estatuto “ANTIMATONEO ESTUDIANTIL”, el cual proscriba tal práctica asocial de comportamiento, que refleja la intolerancia de algunas comunidades estudiantiles enfermas, las cuales requieren con urgencia la ejecución de políticas públicas que permitan aplicarles “MEDICINA CULTURAL Y SOCIAL”. La misma base dogmática se encuentra establecida en la sentencia T-188 de 2010. En cuanto a las diferencias entre la configuración de la declaración de carencia actual de objeto por hecho superado y hecho consumado, pueden confrontarse las sentencias T-758 05, T-272 06, T-573 06, T-060 07, T-429 07, T-449 08, T-792 08, T-699 08, T-1004 08, T-612 09, T-124 09, T-170 09, T-533 09, T-634 09, entre otras. Al respecto se dijo en la Sentencia T-519 de 1992, “en efecto, la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela...”. Así, en la Sentencia T-186 de 1995, se declaró: “(...) considera la Sala que en el asunto que se examina hay sustracción de materia por carencia actual de objeto, por lo tanto las pretensiones consistentes en la desvinculación del Batallón o el otorgamiento de permisos para trabajar en favor de (...) no son posibles, por cuanto a la fecha de esta providencia ya no se encuentra prestando el servicio militar. Así las cosas, esta Sala de Revisión confirmará la Sentencia proferida (...), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” Igualmente, en la Sentencia T-509 de 2000, se declaró: “(...) ante la sustracción de materia que se presenta, no existe a la hora de éste fallo, razón alguna para impartir una orden al ente accionado. Por ello, se confirmará la decisión de instancia, pero por las razones aquí expuestas.” Así, en la Sentencia T-957 de 2000, la Sala resolvió: “ABSTENERSE de hacer pronunciamiento alguno, respecto de las providencias proferidas por los Juzgados Primero Penal Municipal y Dieciocho Penal de Circuito dictadas dentro de la acción de tutela instaurada por (…) en contra del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, por carencia actual de objeto, en virtud de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 7 de junio del presente año mediante la cual dejó sin efectos las providencias mencionadas.” Sentencia T-442 de 2006. Al respecto pueden confrontarse, entre otras, las Sentencias T- 486 y T-1004 de 2008 que la reiteran. Al respecto pueden consultarse las Sentencias T-398 y T-742 de 2004, T-297 y T-1163 de 2005, al igual que la T-442 de 2006. Ver sentencia T-917 de 2006, fundamento jurídico 3.1. Manual de Convivencia del ITI, artículos 48 y 49, folio 38 del cuaderno principal. Sentencia T-917 de 2006, argumento jurídico 3.2.. De éste se resalta lo siguiente: “Un resultado restaurativo es la culminación de un proceso en donde se haya dado la oportunidad de que las partes se expresen acerca de lo sucedido, se repare el daño causado, se restauren los vínculos de las personas con la comunidad. Por lo tanto, un resultado restaurativo comprende respuestas de arrepentimiento, perdón, restitución, responsabilización, rehabilitación y reinserción comunitaria, entre otros, que garanticen el restablecimiento de la dignidad de la víctima, su reparación y la restitución de los lazos existentes al interior de la comunidad, incluidos los lazos existentes entre la comunidad y quienes agredieron a la víctima, en el evento de que sigan perteneciendo a la comunidad.” Estas normas expresan lo siguiente: “ARTÍCULO 5o. COMPETENCIAS DE LA NACIÓN EN MATERIA DE EDUCACIÓN. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural:5.1. Formular las políticas y objetivos de desarrollo para el sector educativo y dictar normas para la organización y prestación del servicio.(…)5.10. Prestar asistencia técnica y administrativa a las entidades territoriales, cuando a ello haya lugar.(…)5.14. Fijar parámetros técnicos para la prestación del servicio educativo estatal, estándares y tasas de asignación de personal, teniendo en cuenta las particularidades de cada región;”.