SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-894 de 2010 ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-Improcedencia por cuanto la Ley 923 de 2004, que permite el acrecimiento entre cónyuges, no es aplicable al presente caso (Salvamento parcial de voto)Referencia: expedientes T-2.734.393Acción de tutela instaurada por María Luz Deli Osorio Mejía contra el Ministerio de Defensa Nacional.Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA.Con el respeto acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento parcial de voto respecto de la sentencia de la referencia. Contenido de la sentencia Mediante el fallo en cuestión se abordó el estudio del caso de la señora María Luz Deli Osorio Mejía, quien consideraba vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso, a la vida digna y a la seguridad social.En el escrito de tutela la accionante, quien es una persona de escasos recursos, manifestó que su hijo se desempeñaba como Cabo Segundo de Infantería de Marina de la Armada Nacional, hasta que en noviembre 17 de 1999 falleció prestando el servicio. Por lo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional a través de Resolución de marzo 22 de 2000, reconoció a la actora y a su cónyuge, padre del occiso, una pensión compartida, correspondiéndole el 50% a cada uno de ellos. El 2 de julio del 2000, falleció el esposo de la accionante, por lo que el 28 de febrero de 2002, se le reconoció nuevamente a la actora la pensión, en las misma proporción anterior, pero declarando la extinción del porcentaje de la pensión reconocida a favor del cónyuge.El 4 de mayo de 2009 la actora presentó derecho de petición solicitando el acrecimiento de la mesada pensional. El 5 de junio del mismo año, la entidad demandada negó lo solicitado indicando que de conformidad con la normatividad vigente para esa época no era posible el reconocimiento del incremento pretendido.El Ministerio accionado, negó lo solicitado por la actora, argumentando que el artículo 188 del Decreto Ley 1211 de 1990, vigente al momento del reconocimiento de la sustitución, únicamente estableció el acrecimiento de la cuota pensional, entre el cónyuge y los hijos del causante, más no entre los padres del mismo; y señaló que es el Decreto 4433 de 2004 el que permite el acrecimiento de los padres entre sí.Por lo anterior, la accionante solicitó a través de la tutela se le incrementara la pensión.En la Sentencia se estudió si los derechos fundamentales de la actora fueron vulnerados por Ministerio de Defensa Nacional, al negarle el acrecimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida por la muerte de su hijo, en proporción del 50% para cada uno de los padres, por considerarse con derecho, en razón a que su cónyuge falleció y era beneficiario del otro 50% de la pensión. Para resolver el problema jurídico se abordaron los siguientes tópicos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que vulneren derechos fundamentales y (ii) el principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública.Finalmente, se concede el amparo solicitado, y en consecuencia se ordena al Ministerio de Defensa Nacional que, como la prestación ya ha sido reconocida, proceda a reajustar la sustitución pensional que le fue otorgada a la actora, ordenando a su favor el acrecimiento de la cuota pensional en los términos estipulados en la Ley 923 de 2004 y en Decreto 4433de 2004.ii Motivos del Salvamento de Voto.No comparto la decisión final a la cual llegó la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-894 de 2010 por las siguientes razones:La normatividad aplicada al caso de la accionante, Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, no se encontraban vigentes al momento de los hechos, pues el fallecimiento del hijo de la accionante se dio el 17 de noviembre de 1999, la muerte de su esposo el 2 de julio del 2000 y el acto administrativo que declara la extinción del porcentaje de la pensión reconocida a este ultimo data del 28 de febrero de 2002.La ley 923 de 2004, que permite el acrecimiento entre cónyuges, entró en vigencia el 30 de diciembre de 2004 y el Decreto Reglamentario 4433 de 2004 el 31 de diciembre del mismo año. En el proyecto se indica que la accionante tiene derecho al acrecimiento de la pensión, por cuanto el artículo 6 de la ley 923 dispone: “El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley”.Como se observa, la misma ley está indicando que la fecha a partir de la cual el gobierno Nacional debe aplicar las disposiciones en materia de pensión de vejez y sobrevivencia es el 7 de agosto de 2002, momento en el cual ya se encontraba consolidada la situación de la accionante, pues todos los hechos y los actos en derecho ya habían ocurrido para esa fecha. Al no existir duda sobre la norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos, Decreto Ley 1211 de 1990, no era procedente aplicar en virtud del principio de favorabilidad la ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año.Así dejo expresados los argumentos que me llevan a Salvar el voto en esta oportunidad. Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Cfr. T-762 de julio 31 de 2008, T-376 de mayo 17 y T-149 de marzo 2 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-286 de marzo 23 de 2008 y T-284 de abril 19 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-239 de marzo 6 de 2008, M. P. Marco Gerado Monroy Cabra; T-052 de enero 24 de 2008 y T-691A de septiembre 5 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-529 de julio 10 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-229 de marzo 24 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras. “Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras.” “Ibídem.” En sentencia SU-995 de diciembre 9 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte señaló que “en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y
22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.” En sede de control abstracto de constitucionalidad en las sentencias C-230 de mayo 20 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara; C-198 de abril 7 de 1999 M. P. Alejandro Martínez; entre otras. Y en control concreto en las sentencias SU-430 de agosto 19 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-274 de abril 17 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; entre otras. Cfr. T-932 de septiembre 19 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Cfr. T-457 de octubre 20 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía; T-1016 de diciembre 13 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1061 de octubre 5 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-611 de agosto 5 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-214 de marzo 8 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; y T-581 de junio 10 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. T-550 de octubre 7 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. T-811 de septiembre 18 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis. T-970 de septiembre 22 de 2005, M. P. Marco Gerado Monroy Cabra; T-1067 de noviembre 12 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-682 de agosto 22 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-684 de junio 29 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1354 de octubre 4 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-982 de diciembre 9 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; C-179 de abril 10 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz; T-516 de noviembre 10 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara. En sentencia C-850 de septiembre 3 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, se recordó que la Ley 100 de 1993 “versa sobre la seguridad social en su amplia significación, como lo corrobora su título ‘Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones’ y el preámbulo, al disponer que ‘la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”. El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”. El artículo 17 de la Constitución Política, consagra: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” Cfr. C-432 de mayo 6 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-372 de mayo 11 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Cfr. C-654 de diciembre 3 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell; C-835 de octubre 8 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-101 de febrero 11 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, las cuales además indican que el fundamento jurídico de las prestaciones derivadas de las contingencias propias de la seguridad social, se encuentran en el artículo 150, num. 19, lit. e) de la Constitución, que corresponde a las materias sujetas a ley marco. Sentencia C-168 de abril 20 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz. El artículo 2° del Decreto 4433 de 2004, establece: “Garantía de los derechos adquiridos. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y Soldados de las Fuerzas Militares, o sus beneficiarios, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para acceder a una asignación de retiro o a una pensión de invalidez, o a su sustitución, o a una pensión de sobrevivencia, conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos, conforme a normas anteriores.” Cfr. T-631 de agosto 8 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr. T-235 de abril 4 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-251 de abril 12 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-625 de julio 1° de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-008 de enero 19 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-631 de agosto 3 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; y T-595 de agosto 3 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Actualmente la mesada pensional de la demandante es de $285.000 (f. 1 cd. inicial). El artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 dispone: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.” En la Sentencia T-141 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte afirmó que la solicitud del beneficiario de una pensión a acrecer su cuota, hace parte del género de las peticiones que buscan el reajuste de la pensión, toda vez que su objeto es la reconsideración del monto de la mesada pensional y no el reconocimiento del derecho pensional. El Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. El artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, indica: “ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” El Artículo 188 estipula lo siguiente: “EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados. La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento.” Ley 923 de diciembre 30 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. Decreto 4433 de diciembre 31 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. El artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, consagra: “Artículo
11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:… 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos. La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.” La Ley 923 de 2004, art. 6, señala: “El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley.”