Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-874 DE 2010ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Caso en que procede para ordenar servicio de enfermería a adulto mayor con la finalidad de facilitar y supervisar la movilidad de la accionante (Salvamento parcial de voto)En el caso de la mujer de 82 años de edad, el amparo debió concederse pues, contrario sensu a lo sostenido por la parte accionada en su intervención ante la Corte, la orden de otorgarle el servicio de enfermería no se relacionó exclusivamente con la aplicación de medicinas intravenosas, sino con la finalidad de facilitar y supervisar la movilidad de la accionante. Además, el argumento según el cual la peticionaria tiene capacidad económica para sufragar los servicios de enfermería porque contrató una póliza de medicina de amplia cobertura es problemático a la luz de la jurisprudencia constitucional en tanto: (i) omite el análisis de la relación de ingresos y gastos de la accionante en el caso concreto; (ii) como inferencia lógica luce débil, pues la peticionaria puede tener capacidad para el pago de una póliza especial en salud (especialmente si se toma en cuenta que le resulta muy necesaria en atención a su edad y su condición médica), pero ello no implica que posea el dinero para sufragar el servicio de enfermería; y (iii) pasa por alto que la accionante argumentó explícitamente no tener los recursos para sufragar ese gasto, y que la EPS no controvirtió esa afirmación. DERECHO AL ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Corte debió ordenar a EPS determinar la viabilidad de este tratamiento, aclarando que solo razones médico-científicas podrían justificar una respuesta negativa por parte de la entidad (Salvamento parcial de voto)Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Sala me permito salvar el voto en la presente oportunidad, con base en las razones que expongo a continuación.1. Antecedentes de los casos:1.1. En la sentencia de la referencia, la Sala Octava acumuló dos casos relacionados con el acceso a los servicios de salud. En el primer caso, la peticionaria argumentó que requería el servicio de enfermería por su difícil situación de salud; indicó que carecía de recursos económicos para sufragar ese gasto, y precisó que hace parte de la población más vulnerable por motivos de edad (82 años al momento de interposición de la acción).1.2. En el segundo caso, el padre de una niña menor de un año (9 meses al momento de interposición de la acción de tutela) solicitó el medicamento palivisumab ampollas – 50 mgrs, recetado por un médico adscrito a un ente de salud departamental y que fue negado “por parte del SISBEN”, porque la menor pertenece al régimen contributivo.2. Sentido de las decisiones: 2.1. En el primer caso, la Sala denegó el amparo, considerando que (i) si bien el médico tratante de la peticionaria ordenó el servicio de enfermería durante un tratamiento con antibiótico intravenoso ya finalizado, no obra prueba en el expediente de que la accionante requiera actualmente esa prestación; y (ii) no se demostró que la tutelante esté en incapacidad económica de sufragar el servicio de enfermería, pues está afiliada al plan oro de la EPS Coomeva, de donde se desprende que no enfrenta grandes limitaciones económicas.2.2. En el segundo caso, la Sala concedió el amparo y le ordenó a la EPS informar al peticionario sobre todos los trámites que debe realizar para acceder a los servicios de salud requeridos por su hija.3. Motivo de disentimiento.El motivo por el cual disiento de las decisiones adoptadas en este trámite radica en que, a mi parecer, en ambos casos se omitió proteger adecuadamente a personas particularmente vulnerables, con base en una lectura restrictiva de las subreglas sentadas por la Corte en la materia, como a continuación se explica:3.1. En el caso de la mujer de 82 años de edad, el amparo debió concederse pues, contrario sensu a lo sostenido por la parte accionada en su intervención ante la Corte, la orden de otorgarle el servicio de enfermería no se relacionó exclusivamente con la aplicación de medicinas intravenosas, sino con la finalidad de facilitar y supervisar la movilidad de la accionante, como se desprende del tenor literal de la prescripción médica: “(…) puede continuar manejo en casa con atención domiciliaria, terapia respiratoria, terapia de rehabilitación, antibioticoterapia, medicación O2 a 3 Lts minuto por cánula nasal y aspirador de secreciones (…) [requiere] servicio de enfermería por su dificultad para movilizarse, [y] supervisión para hacerlo”. (Se destaca).Además, el argumento según el cual la peticionaria tiene capacidad económica para sufragar los servicios de enfermería porque contrató una póliza de medicina de amplia cobertura es problemático a la luz de la jurisprudencia constitucional en tanto: (i) omite el análisis de la relación de ingresos y gastos de la accionante en el caso concreto; (ii) como inferencia lógica luce débil, pues la peticionaria puede tener capacidad para el pago de una póliza especial en salud (especialmente si se toma en cuenta que le resulta muy necesaria en atención a su edad y su condición médica), pero ello no implica que posea el dinero para sufragar el servicio de enfermería; y (iii) pasa por alto que la accionante argumentó explícitamente no tener los recursos para sufragar ese gasto, y que la EPS no controvirtió esa afirmación. 3.2. En el caso de la niña de nueve meses de edad, si bien la Sala concedió el amparo, es claro que el alcance de la protección es insuficiente para preservar el derecho al acceso a los servicios de salud de una persona de esa edad, particularmente vulnerable y cuyo derecho a la salud debe satisfacerse más allá de cualquier consideración de orden económico o administrativo, pues materialmente, la orden dada por la Sala tiene como única consecuencia el reinicio de todos los trámites por parte del padre de la menor ante la EPS accionada o vinculada.Por ello, estimo que en lugar de ordenar a la EPS informar al peticionario cómo iniciar todo el trámite para que su hija obtenga una prestación que requiere con urgencia, y que ya ha sido prescrita por un médico profesional, la Corte debió ordenar a la EPS (médico tratante y CTC) determinar la viabilidad de ese tratamiento, aclarando que solo razones médico-científicas podrían justificar una respuesta negativa por parte de la entidad. Los motivos expuestos son los que me llevan a disentir de la decisión de la Sala.Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. El derecho a la salud se reconoce en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el partado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.” Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E C.12 2000 4 (2000). Ver las sentencias T-016-07 y T-1041-06 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. El Decreto Reglamentario 806 de 1998 (Art. 3°), establece como planes de beneficios en salud (i) el plan de atención básica en salud (PAB), (ii) plan obligatorio de salud del régimen contributivo (POS), (iii) plan obligatorio de salud del régimen subsidiado (POSS), (iv) atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos y (v) atención inicial de urgencias. Corte Constitucional, Sentencia T 760 de 2008 Corte Constitucional, Sentencia T 760 de 2008 Corte Constitucional, Sentencia 862 de 2002 Con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Para un recuento de las subreglas relativas a la capacidad económica, bajo la óptica de las cargas soportables, remito al acápite 4.4.5.5. del fallo T-760 de 2008, entre las que cabe destacar la obligación de la EPS de aportar información sobre la situación económica del afiliado; la obligación de asumir la buena fe del peticionario y de dar crédito a su dicho si no existe controversia por parte de la EPS; la obligación de decretar pruebas por parte del juez de tutela, y la aplicación del principio pro hómine en casos límite, o de duda sobre la capacidad del peticionario.. Nuevamente, en la sentencia T-760 de 2008, hito indiscutible en materia de acceso a los servicios de salud, se expresa: (Sentencia T-760 de 2008; fundamento 4.4.2) En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto. || No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto. Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitucional ha valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio. También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’, incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados”, consideraciones que en este caso deben además acompasarse con la situación de especial vulnerabilidad de la menor tutelante.