Salvamento de voto a la Sentencia T-871 07 del Magistrado Mauricio González CuervoACCION DE TUTELA-Improcedencia pago de cesantías (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA-Improcedencia cuando no se evidencia perjuicio irremediable (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-1.635.528Accionante: Marta Elena Gómez Forero.Accionado: Hospital San Rafael de Girardot E.S.E y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.Con el mayor respeto por las decisiones de esta Sala de Revisión, me permito salvar mi voto a la presente sentencia, considerando que para el caso no procedía la tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones:
1. En principio, la acción de tutela no procede para el pago de cesantía parcial o definitiva. Solo ante la vulneración de derechos fundamentales que no puedan ser amparados por el juez ordinario o ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se torna procedente esta vía para el reconocimiento de la acreencia laboral reclamada. En esto ha sido reiterativa la jurisprudencia de esta Corte.
2. El perjuicio irremediable debe reunir las características de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad, acreditadas por lo menos sumariamente, para lograr la protección de los derechos en sede de tutela, ya que la informalidad de esta acción de tutela no exime al demandante de probar, aún mínimamente, los hechos base de sus pretensiones.
3. En principio, el amparo constitucional solicitado por sujetos de especial protección del Estado en razón de su mayor vulnerabilidad -niños, mujeres cabeza de familia, personas de la tercera edad, entre otros- no procede por el solo cumplimiento de dicha condición.3.1. Para el caso de personas de la tercera edad -sujetos de protección constitucional especial-, la mera condición etaria no es razón suficiente para la concesión del amparo de tutela. Requiere de la comprobación efectiva de la vulneración de los derechos fundamentales que se invocan y de la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable. Dijo este Tribunal en Sentencia T-463 de 2003:“Entre los sujetos de especial tutela constitucional se encuentran los adultos mayores, quienes al alcanzar cierta edad ven disminuida su capacidad física y con ello la posibilidad de ejercer en toda su dimensión algunos de sus derechos. (..)¿Qué sucede entonces, cuando una persona que tiene una edad avanzada pero no ha cumplido 71 años, estimados como límite mínimo de la ancianidad, reclama la protección de derechos fundamentales cuyo objeto está constituido por pretensiones no requeridas previamente ante la administración? En primer lugar, y de acuerdo con la jurisprudencia sobre la materia, para que el no pago de las mesadas pensionales - o su reajuste constituya una vulneración directa de derechos fundamentales, aquel debe afectar de manera grave la posibilidad fáctica de subsistencia del accionante, es decir, el perjuicio que ocasiona la omisión de un deber legal debe redundar en un menoscabo desproporcionado de los derechos fundamentales de la persona. Se sigue de lo anterior que si el actor no acredita, al menos sumariamente, la grave afectación de su mínimo vital o de su derecho a la vida digna como consecuencia del no pago - o no reconocimiento- del reajuste pensional, la tutela no será la vía adecuada para demandar el cumplimiento de sus pretensiones.” (Subrayado y resaltado del autor) 3.2. En sentencia T-1103 de 2003, la Corte negó el amparo a una persona de la tercera edad, no obstante la edad avanzada del actor:“como ha señalado la jurisprudencia de la Corte, la tutela sólo sería procedente si se encontraran vulnerados los derechos fundamentales del actor, tales como el mínimo vital, la salud o la vida, pues la sola circunstancia de tener el actor más de 75 años, no es razón suficiente para proceder a hacer una valoración eminentemente mecánica, sino que se requiere de la comprobación efectivamente de la vulneración de los derechos fundamentales que se invocan y que se esté realmente ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable. Ahora bien en el asunto sub exámine observa la Sala, que el peticionario no aportó elementos fácticos al proceso que permitan al juez constitucional establecer que en el asunto sometido a estudio, se esté afectando el derecho fundamental a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital del actor, pues debe precisarse que en tal sentido el actor no aportó dentro del proceso ninguna prueba que acredite que ante la falta del reconocimiento solicitado de conmutación pensional, se comprometan sus condiciones mínimas de vida. (Subrayado y resaltado del autor)3.3. En sentencia T-896 de 2007, dijo esta Corte al resolver sobre el reconocimiento de una pensión de jubilación, lo siguiente: “En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, encuentra la Sala Segunda de Revisión que aun cuando el demandante alega que la falta de reconocimiento de la pensión de jubilación afecta su mínimo vital, no existe en el expediente ningún elemento que permita inferir que ello es así (..). El demandante no dice tampoco cómo se está afectando su derecho al mínimo vital. En efecto, ni en la demanda ni en las pruebas anexadas el accionante señala cuáles son sus medios de subsistencia dado que aún no recibe la pensión solicitada, tampoco indica si ha tenido que endeudarse para solventar las necesidades básicas de su familia.”4. En el caso concreto, la condición de madre cabeza de familia aducida por la actora no la exime de acreditar de manera sumaria la vulneración de derechos fundamentales y la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción para el pago de las cesantías parciales. De lo contrario, bastaría la sola afirmación de revestir tal calidad, para que la jurisdicción ordinaria fuera desplazada en todos los casos -solicitud de pensiones, reintegros, acreencias laborales de cualquier tipo…- lo que carecería de razonabilidad tratándose, además, de personas plenamente capaces que están en condiciones de aportar pruebas mínimas al proceso. En suma, no debe confundirse la protección constitucional especial con la exoneración de la prueba sumaria en todos los casos.5. En el asunto de la referencia, la señora Gómez Forero no aportó elementos fácticos al proceso que permitan al juez constitucional establecer la violación de los derechos fundamentales al mínimo vital, educación y la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida que reclama la actora: no obra prueba en el expediente que acredite que la falta del pago pretendido compromete sus condiciones mínimas de vida o las de su familia y ocasione un perjuicio irremediable. 5.1. No puede aceptarse que cualquier reparación locativa implique per se la existencia de un perjuicio irremediable. Una cosa, por ejemplo, es que se requiera para evitar graves daños en una vivienda que amenace ruina, y otra cuando su propósito sea el acondicionamiento o el embellecimiento de un inmueble. 5.2. La actora tuvo oportunidad de allegar las pruebas sumarias relativas a su condición económica y familiar, no solo al momento de presentar la acción de tutela, sino posteriormente, cuando el fallo de primera instancia le fue adverso, entre otras razones, por la omisión de prueba demostrativa de la necesidad del pago de la acreencia laboral reclamada para la realización de las reparaciones locativas urgentes o necesarias, y de la amenaza de su mínimo vital por cuenta de deudas educativas, financieras etc. 5.3. Por último y si en gracia de discusión se aceptara que el amparo debió concederse, no debió condenarse a la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Girardot, en tanto que, como lo manifiesta en la contestación de la demanda de tutela, no es el obligado directo para el pago de los auxilios de cesantías parciales y definitivas de los funcionarios del nivel de la salud, de acuerdo con la normatividad vigente y en especial con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 y el convenio de concurrencia suscrito entre la Nación y el Departamento de Cundinamarca.Conclusión:En el presente caso no aparece demostrada la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable. En efecto, en parte alguna del expediente existe prueba, siquiera sumaria, de la necesidad urgente de evitar un daño inminente e irreparable sobre un derecho fundamental.Lo que encontró la Sala fueron las afirmaciones de la actora respecto de que la falta del reconocimiento de las cesantías parciales le genera un perjuicio irremediable. A este respecto baste reiterar, como tantas veces lo ha hecho la Corte, que: “(…) si la tutela pudiera reemplazar a la totalidad de los procedimientos judiciales operaria en la práctica una disminución dramática de la eficacia en la protección de los derechos fundamentales y con ello de los bienes más preciosos de la persona humana”. Así, al estimar que la alegación de afectación del mínimo vital como perjuicio irremediable, por el no pago de la cesantía parcial reclamada, requería de un soporte probatorio -aunque fuera sumario-, manifiesto mi disenso frente a la presente decisión, y estimo que el fallo de segunda instancia que denegó el amparo deprecado debió ser confirmado.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- A folio (25) reposa renuncia de la accionante a la petición del pago de salarios y la aclaración de que lo pretendido es únicamente que se le cancelen sus cesantías parciales con los intereses, por violación de su derecho fundamental al mínimo vital. En la sentencia C-034 de 1999, la Corte consideró que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 no violaba el principio de igualdad así definiera “mujer cabeza de familia” sólo en función de la mujer “soltera o casada”, dejando de lado otros estados civiles como la unión libre, debido a que el estado civil no es lo esencial para establecer tal condición, sino el hecho de estar al frente de una familia, al cargo de niños o personas incapaces. Al respecto dijo la Corte: “Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, la familia puede constituirse o en virtud del matrimonio “o por la voluntad responsable de conformarla” por la decisión libre de un hombre y una mujer, es decir “por vínculos naturales o jurídicos”, razón ésta por la cual resulta por completo indiferente para que se considere a una mujer como “cabeza de familia” su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo con la definición que sobre el particular adoptó el legislador en la norma acusada, es que ella “tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, lo que significa que será tal, no sólo la mujer soltera o casada, sino también aquella ligada en unión libre con un ‘compañero permanente’.”Corte Constitucional, sentencia C-034 99 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Para ampliar sobre el tema de la protección especial a las madres cabeza de familia, ver sentencias: T-231 01, T-792 04, T-876 04, T-925 04, T-944 04, T-1229 04, T-085 05, T-182 05, T-399 05, T-790 05, T-1291 05, T-303 06, T-310
06) T-166 06, T-231 06, T-478 06, T-593
06) T-1061 06, T-014 07, T-122 07 T-451
07. Ver entre otras las sentencias T-531 92, C-019 93, C-041 94, T-442 94, .T-597 Y C-157
02. En cuanto a la protección especial fundada en el respeto de los derechos fundamentales de los niños y la responsabilidad familiar ver las sentencias: T-1117 05, T-1183 05, C-1039 03, SU.389 05, T-454 05, T-090 06, T-592 06, entre otras. Ver Sentencias T-714 93, T-422 00, T-1101 03, T-1080
06) T-356
06) T-800 98, C-1039 03, T-593 06, T-1061 06, T-014 07, T-122 07 T-451 07, entre otras. “Así, ha encontrado la Corte que puede tutelarse el derecho del trabajador a obtener el pago de su salario cuando resulta afectado su mínimo vital (Sentencias T-426 del 24 de junio de 1992, T-063 del 22 de febrero de 1995 y T-437 del 16 de septiembre de 1996); que es posible intentar la acción de tutela para que se cancelen las mesadas pensionales dejadas de percibir por una persona de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso (Sentencias T-426 del 24 de junio de 1992, T-147 del 4 de abril de 1995, T-244 del 1 de junio de 1995, T-212 del 14 de mayo de 1996 y T-608 del 13 de noviembre de 1996); que cuando la entidad obligada al pago de la pensión revoca unilateralmente su reconocimiento, procede la tutela para restablecer el derecho del afectado (Sentencia T-246 del 3 junio de 1996). (Sentencia T-001 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo). MP. Carlos Gaviria Díaz. Sobre estas materias se pueden consultar las sentencias: T-419 97, C-428 97, T-671 97, T-144 98, T-609 98, T-616 98, T-721 98, T-725 98, T-730 98, T-780 98, T-794 98, T-039 99, T-056 99, T-072 99, T-091 99, T-094 99, T-100 99, T-128 99, T-348 99 T-464 99, T-686 99, T-704 99, T-804 99, T-836 99T-063 00, T-1278 00, T-1285 00, T-255 00, T-1296 00, T-1613 00, T-631 01, T-1073 01, T-1244 01, T-970 02, T-098 04, T-130 05, T-761 05 entre muchas otras, respecto del tema de cesantías parciales y el reconocimiento no sujeto a disponibilidad presupuestal.-En cuanto al tema del derecho a la igualdad en régimen de cesantías parciales por cambios de legislación se pueden consultar entre otras, las sentencias T-034 98, T-144 98, T-609 98, T-614 98, T-721 98, T-780 98, T-039 99, T-091 99, T-094 99, T-100 99, T-128 99, T-348 99, T-426 99, T-882 99, T-255 00, T-463 00, T-917 00, T-1013 00, T-274 01 y del derecho de petición en cesantías parciales y pronta resolución y decisión de fondo las T-794 98, T-686 99, T-063 00, T-631 01, T-1020 01, T-1073 01, T-1074 01, T-363 04.-Tanta ha sido la jurisprudencia de la Corte en la que se ha abordado el tema de las cesantías, que la ha llevado a tres sentencias de unificación, que a saber son: SU 509 de 1995, SU 400 de 1997 Y SU 014 de 2002. Ver sentencia T-418 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Partiendo de la vulneración del derecho al mínimo vital, esta Corporación en las sentencias T-011 98 y T-666 98, ordenó el pago de las cesantías parciales reclamadas por los accionantes ante la existencia de una situación especial que ameritaba el pago de las cesantías, en las respectivas sentencias se ordenó lo siguiente: “Sentencia T-011 98. (…) ORDENASE al Gobernador del Departamento de Santander que, si ya no lo hubiere hecho, proceda, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, al pago de las cesantías parciales reclamadas por el actor y a él ya reconocidas, junto con la indexación correspondiente. (…) “Sentencia T-666 98 (…) ORDÉNASE a la Secretaría de servicios administrativos de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, que, si ya no lo hubiere hecho, proceda, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, al pago de las cesantías parciales reclamadas por el actor y a él ya reconocidas, junto con la indexación correspondiente”. (Subrayados fuera del texto original). Sentencia T-907 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-043 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis. En la sentencia T-081 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández, la Corte adujo que el concepto de mínimo vital corresponde a la remuneración mímima vital y móvil a la que todo trabajador tiene derecho de manera proporcional a la cantidad y calidad de labor realizada. Tal tesis fue abandonada expresamente en decisiones posteriores, incluso en sentencias de unificación. Sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz: “Si bien ciertos criterios económicos permiten fijar un salario mínimo, como base ineludible para la negociación colectiva o individual del salario entre las partes de una relación laboral, ésta es una medición que no agota el aludido concepto de mínimo vital protegida por la Constitución, ni puede identificarse con él sin dar al traste con la cláusula del Estado Social de Derecho y desnaturalizar el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 Superior. En efecto, cada individuo que ingresa al mercado laboral -independientemente del estrato que ocupe-, recibe una retribución económica que, en principio, constituye la base de los gastos de manutención que plausiblemente espera cubrir y de las carencias que aspira superar. De ahí, que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (v.gr. vestido, alimentación, educación, salud, recreación), no va ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida.” Ver sentencias T-264 93 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-018 01 M.P Alfredo Beltrán Sierra, T-1207 01, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y T-447 02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Folios 32,33 y 34 del cuaderno principal. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Folio 39 del cuaderno principal. MP. Carlos Gaviria Díaz. Ver Sentencias T-538 de 2007, M.P Nelson Pinilla Pinilla y T-554 de 2004 M.P Jaime Araujo Rentaría. Ver Sentencias T-250 y T-236 de 2007 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-335 de 2007 M.P. Nelson Pinilla Pinilla. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver, entre otras, las sentencias SU-043 de 1995, SU-ll1 de 1997, SU-480 de1997 y T-670 de 1997. Ver las sentencias: T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T 618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T.637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992 M.P. Alvaro Tafur Galvis. Ver Sentencias T-536 03, T-634 02, T-482
01. En aclaración de voto a la Sentencia SU-975 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda se dijo lo siguiente:Los factores de ponderación aplicados en la jurisprudencia sobre procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en el caso de omisión o negativa del reajuste pensional son: 1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado. Valga a este nivel nuevamente enfatizar que la jurisprudencia constitucional otorga a los mencionados factores un carácter importante pero no determinante como criterios para establecer la procedencia de la acción de tutela, sin que entre dichos factores exista orden de prelación alguno. En las Sentencias T-584 y T-463 de 2003 se negó tutela a personas que solicitaban que por la edad se les ampararan derechos fundamentales pero sin demostrar mediante pruebas tales hechos. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-407 de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño.