Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-858 14Referencia: Expediente T-3.807.360Acción de tutela instaurada por Luz Teresita Zuluaga Gómez como curadora general del señor Fabio de Jesús Zuluaga Gómez contra La Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia -hoy Fondo Pensional-, el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZSi bien comparto la decisión adoptada por la Sala de Revisión en el caso de la referencia, debo precisar que la norma aplicable y que regula los beneficiarios de la sustitución pensional en el caso sub examine lo es la Ley 71 de 1988, norma vigente al momento del fallecimiento del causante de la pensión.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, mediante Auto del 24 de abril de 2013. A folio 45 del Cuaderno 1 del expediente obra fotocopia de la partida de bautismo del señor Zuluaga Gómez en la que consta que nació el 11 de julio de 1944, contando para la fecha de interposición de esta acción de tutela con 68 años de edad. A folio 32 del Cuaderno 1 del expediente de tutela, obra copia de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2005 por el Juzgado Sexto de Familia de Medellín que declaró la interdicción judicial del señor Zuluaga Gómez por tener un diagnóstico de retardo mental moderado. A folio 43 del Cuaderno 1del expediente de tutela, obra el correspondiente registro de defunción del señor Mauro Hernando Zuluaga Zuluaga en el que se constata su fallecimiento el día 12 de febrero de 1989. A folio 44 del Cuaderno 1 del expediente de tutela, obra el correspondiente certificado de defunción de la señora Cándida Rosa Gómez de Zuluaga en el que se confirma su fallecimiento el día 26 de marzo de 2000. Ver folio 32 del Cuaderno 1 del expediente de tutela. La expresión entre comillas es la única mención que el fallo de interdicción judicial de primera instancia hace respecto del contenido de la certificación médica expedida por el siquiatra Gabriel Jaime López Calle. Ver folios 32 y 33 del Cuaderno 1 del Expediente de tutela. A folios 31 a 39 del Cuaderno 1 del expediente de tutela, obran los dos fallos judiciales en los que se declaró y confirmó la interdicción judicial del señor Fabio de Jesús Zuluaga Gómez. De los documentos obrantes en el expediente de tutela, no consta prueba alguna que permita determinar con certeza, la fecha en que la señora Luz Teresita Zuluaga Gómez dio trámite a la petición de sustitución pensional ante la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional. Ver folio 23 del Cuaderno 2 del expediente de tutela Ídem. La Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones” dispone en su artículo 3 lo siguiente:“Artículo 3 .- Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres.4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.” Por Auto de pruebas del 28 de junio de 2013, ésta Corporación obtuvo de manos de la accionante, copia del fallo de segunda instancia, pudiéndose establecer que el mismo fue proferido el 3 de octubre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín. Lo anterior se debió a que los fallos judiciales atacados por la actora en su demanda de tutela, incluido el dictado en sede de casación, son citas fragmentadas o parciales, de tales decisiones las cuales corresponden a versiones hechas por la accionante. De acuerdo a los antecedentes de la sentencia de tutela de primera instancia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 30 de agosto de 2012, se señala que la decisión de casación se profirió el anotado 2 de mayo de 2012 (ver folio 49 del Cuaderno 1 del expediente de tutela). Posteriormente, y en razón a la práctica de pruebas ordenada por la Corte Constitucional, la accionante remitió copia íntegra de todos los fallos dictados en el proceso ordinario laboral tramitado por ella, incluido el dictado en sede de casación por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha 2 de mayo de 2012. Debe recordarse que en la citada providencia se señaló: “Cuando se presente una situación (…) en la cual la Corte Suprema de Justicia no admita a trámite una acción de tutela contra una de sus providencias, el tutelante tendrá la opción de: (i) acudir a la regla fijada en el Auto 04 del 3 de febrero de 2004, es decir, presentar la acción de tutela ante cualquier juez (unipersonal o colegiado) o incluso ante una corporación judicial de la misma jerarquía de la Corte Suprema de Justicia; o (ii) solicitar ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, que radique para selección la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia en la cual se concluyó que la acción de tutela era absolutamente improcedente, con el fin de que surta el trámite fijado en las normas correspondientes al proceso de selección. Para este efecto, el interesado adjuntará a la acción de tutela, la providencia donde se plasmó la decisión que la tutela era absolutamente improcedente, así como la providencia objeto de la acción de tutela”. Ver folio 29 del cuaderno 2 expediente de tutela. Ley 16 de 1969, ARTICULO 7o. El artículo 23 de la Ley 16 de 1968 quedará así: “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular; pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos.” Cabe recordar que el referido dictamen médico fue elaborado en diciembre de 2004 y recibido más exactamente el 14 de diciembre de 2004 por el Juzgado Sexto de Familia de Medellín, según consta en sello que obra al final del documento en cuestión. Obra en el referido documento sello del Departamento de Registro y Subsidio de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco, de fecha 30 de abril de 2007, impuesto por Francisco Alfonso Gómez A. En la Sentencia C-617 de 2001 se hace un análisis al respecto. Sentencia T1067 de 2006. Ibídem Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-002 de 1999 M. P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-080 de 1999 M. P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-190 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido ver sentencia T-553 de 1994 M. P. José Gregorio Hernández Galindo, y C-617 de 2001 M. P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-002 de 1999 M. P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-606 de 2005 M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-617 de 2001 M. P. Álvaro Tafur Galvis. Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. Aparte subrayado declarado exequible en sentencia C-451 de 2005 M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Aparte tachado declarado inexequible en sentencia C-1094 de 2003 M. P Jaime Córdoba Triviño. Las expresiones “compañera o compañero permanente” y “compañero o compañera permanente” presentes en todo el artículo y que se encuentran en negrilla fueron declaradas condicionalmente exequibles en sentencia C-336 de 2008 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 dispone lo siguiente:“ARTÍCULO

38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” El aparte subrayado fue declarado exequible en sentencia C-589 de 2012 M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Consultar entre otras las siguientes sentencias T-941 de 2005, T-595 de 2006 y T-701 de 2008, T-326 de 2007, T-014 y T-730 de 2012, t-395 y T-609 de 2013. La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia del 27 de agosto de 2002, señaló que los hijos inválidos deben demostrar: “a) que se trate de hijos del causante, b) que sean inválidos, c) que dependan económicamente de él, y, d) que se mantenga la condición de invalidez”. Aparte jurisprudencial extraído del libro Régimen General de Pensiones Comentado, del autor Jorge Gamboa Jiménez. Editorial Leyer, 2009, página

107. Sentencia T-140 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-326 de 2007, en cuyo pie de página cita la sentencia T-1283 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Este planteamiento fue reiterado más recientemente, en la sentencia T-577 de 2010 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012“ARTÍCULO

41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de aquellas entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la junta regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la junta nacional (…)”. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 2003 establece: “[a] falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios (a la pensión de sobrevivientes) los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste”. El aparte subrayado y en negrilla fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-111 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, unánime), bajo el entendido que: “(…) dicha medida legislativa sacrifica los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana, y los deberes que le incumben al Estado de solidaridad y protección integral de la familia, que en términos constitucionales se consideran más importantes en defensa y protección del Estado Social de [Derecho]”. Ibídem. “Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados”. Ver Diario Oficial No. 47.371 de 5 de junio de 2009. De manera expresa el artículo 119 de la Ley 1306 de 2009, ARTÍCULO 119. derogó los artículos 261; 428 a 632 del Código Civil. Igualmente modificó parcialmente el artículo 34 del Código Civil, los artículos 427, 447, 649, 655, 659, 660 del Código de Procedimiento Civil; el artículo 5o del Decreto 2272 de 1989 y las demás normas que sean contrarias a esta ley. Así, el artículo 2° de la referida ley define los sujetos con discapacidad mental así:“ARTÍCULO 2o. LOS SUJETOS CON DISCAPACIDAD MENTAL. Una persona natural tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio.La incapacidad jurídica de las personas con discapacidad mental será correlativa a su afectación, sin perjuicio de la seguridad negocial y el derecho de los terceros que obren de buena fe.PARÁGRAFO. El término ‘demente’ que aparece actualmente en las demás leyes, se entenderá sustituido por ‘persona con discapacidad mental’ y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la presente ley en lo pertinente.” M.P. Alexei Julio Estrada M.P. Luis Ernesto Vargas Silva En dicha sentencia la Corte indicó:“Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” En la sentencia C-590 de 2005 esta Corporación estableció que el defecto fáctico, “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. La Carta Política colombiana, en los artículos 13 y 47, describe el marco general de vinculación del Estado a la protección especial de las personas en condición de discapacidad, el cual dispone que debe adoptarse una política de previsión, rehabilitación e integración social. Esto es, que en términos generales, se generen a favor de estas personas, medidas que propendan por la consecución de una igualdad real y efectiva; y sean de esta manera protegidos y sancionados de los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. “La Corte ha considerado en reiteradas oportunidades que la pensión de sobrevivientes se constituye en un derecho de contenido fundamental, en tanto mediante ella se garantiza el mínimo vital de las personas que se encontraban al cuidado del causante.” (Sentencia T-1229 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil) En igual sentido puede verse la Sentencia T-049 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-577 de 2010 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En efecto, en sentencia T-326 de 2007, al estudiarse el caso del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de una mujer inválida, la Corte señaló lo siguiente:“(…) el derecho a la pensión de sobrevivientes adquiere el carácter de fundamental cuando de éste depende la materialización de los mandatos constitucionales que propenden por el establecimiento de medidas de especial protección a favor de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, tales como los niños, las personas de la tercera edad y los discapacitados o inválidos”. Artículo 3o "Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973. de la Ley 12 de 1975. de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (…)”