Aclaración de voto

Aclaración de voto del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio a la Sentencia T-857 de 2009ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Deber de los operadores judiciales de regular la utilización del servicio de salud con el fin de generar en los usuarios el uso adecuado del sistema de salud (Aclaración de voto)Referencia: expediente T-2337776Acción de tutela instaurada por Darlyn Parra Caicedo en contra de Coomeva EPS, seccional Buenaventura.Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, aunque comparto la decisión final a la cual llegó la Sala Séptima de Revisión, procedo a exponer los motivos para aclarar el voto en la sentencia T-857 de 2009.Estoy de acuerdo en la negativa de amparo solicitado por la actora, respecto del cubrimiento de todos los costos que representa la práctica del tratamiento de fertilidad, partiendo de la base de que aún cuando resulta innegable el carácter fundamental del derecho a la salud, ello no implica que todos los aspectos que envuelven este derecho sean susceptibles de ser amparados mediante la acción de tutela. En efecto, los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 49 de la Constitución Política suponen un límite razonable al derecho fundamental a la salud, haciendo que su protección mediante vía de tutela proceda en principio cuando: (i) esté amenazada la dignidad humana del peticionario; (ii) el actor sea un sujeto de especial protección constitucional; y o (iii) el solicitante quede en estado de indefensión ante su falta de capacidad económica para hacer valer su derecho. En consecuencia, los servicios en salud de naturaleza meramente estética, de fertilidad, de desintoxicación, de odontología, entre otros, que están excluidos del POS, debido a que por regla general no afectan la vida, integridad y dignidad humana, no pueden ser solicitados por ahora mediante la acción de tutela. Con todo, el principio de progresividad del sistema de salud colombiano impone que, en algunos años, cualquier tipo de servicio requerido podrá ser suministrado por el Estado.Además, esta Corporación ha indicado que, en principio, la exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud no vulnera los derechos fundamentales de aquellas personas que por motivos médicos no pueden procrear, atendiendo a que los recursos del sistema de seguridad social en salud deben distribuirse de manera adecuada entre sus afiliados. Es así como en algunos casos se ha concedido la protección más allá de los procedimientos señalados en el POS, siempre que los derechos a la vida y salud de los peticionarios se encuentren comprometidos, situación que per se no se materializa frente a los tratamientos de fertilidad.Entonces, por lo general, los problemas de esterilidad no atentan directamente contra los derechos fundamentales a la salud, a la vida o a la integridad personal, lo que conlleva a que los recursos escasos del SGSSS se destinen primordialmente a la atención de otras afecciones, que comprometan los citados derechos, aspecto que no fue demostrado en el presente asunto.Evacuado lo anterior, en desarrollo del caso concreto, se estableció que “si en este asunto aparece que el tratamiento solicitado por la actora le fue facilitado por al EPS accionada, que no impugnó el fallo de primera instancia, el cual pudo haberse cumplido, no se pretenderá retrotraer lo actuado y se le dará la debida continuidad hasta superar toda la situación posibilitada con la fecundación asistida.”Es en este punto en el que radica mi aclaración de voto, pues como se señaló con anterioridad, los tratamientos de fertilización no afectan la vida, integridad y dignidad humana. Entonces, siguiendo esta línea argumentativa, si bien es adecuada la continuidad en el tratamiento médico, en caso de que éste se le hubiera iniciado a la accionante, se debió plantear la necesidad de llegar a un acuerdo de pago para cubrir dicho procedimiento, valorando su situación económica, de modo tal que no se afectara su mínimo vital. Lo anterior, teniendo en cuenta que permitir que la decisión quede en estas condiciones, por ser un procedimiento excluido del POS, conllevaría a un recobro al FOSYGA por parte de la EPS, aspectos éstos que desestabilizan el sistema de seguridad social en salud.Así las cosas, es deber del juez de tutela evaluar la manera de racionalizar los recursos que integran el citado sistema, a fin de hacerlo viable, ya que si bien existe un deber de solidaridad en relación con aquellas personas que carecen de recursos económicos para cubrir ciertos procedimientos, éstos deben ser valorados frente a la posibilidad de que se encuentre en peligro la vida o la salud del solicitante, pues permitir que se abuse de dichos recursos, conllevaría a que no se pudieran cubrir las necesidades de la población que se encuentra en condiciones de vulnerabilidad. En orden a lo anterior, a los operadores judiciales les corresponde regular la utilización del servicio de salud, generando en los usuarios el deber de hacer un adecuado uso del sistema, racionalizando el servicio y frenando el consumo innecesario. Además, el hecho de generar en los usuarios la responsabilidad por el uso inadecuado o el abuso en ciertos casos, no sólo contribuye al financiamiento del mismo, sino que previene cualquier tipo de exceso en materia de salud.Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que permitir este tipo de situaciones sin algún control alienta esta práctica, la cual ha sido rechazada por esta Corte, al existir otros mecanismos para alcanzar el objetivo de ser padres, como lo es el procedimiento de adopción, regulado por el código de la infancia y la adolescencia.Así dejo expresados los argumentos que me llevan a aclarar el voto en esta oportunidad.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado