Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-857 DE 2009ACCION DE TUTELA-Hecho superado por cuanto el juez de tutela de única instancia ordenó el tratamiento de fertilidad (Aclaración de voto)Referencia: expediente T-2337776Acción de tutela instaurada por Darlyn Parra Caicedo contra Coomeva EPS Seccional Buenaventura.Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA Con el acostumbrado respecto por la decisión mayoritaria de la Sala Séptima de Revisión, en la presente aclaración de voto me permito expresar las razones por las cuales, si bien comparto la decisión finalmente adoptada dentro del proceso de revisión de tutela, considero que dentro de la fundamentación jurídica de dicha decisión ha debido tratar un punto específico que no fue abordado en la parte motiva. En este caso el problema jurídico planteado fue considerar si procede que la EPS Coomeva cubra todos los costos que representa la práctica del proceso invitro, la atención y en cuidado médico después del procedimiento de fecundación, ya que la accionante manifestó que en marzo de 2009 y en febrero de 2007 fue intervenida quirúrgicamente debido a presentaba quistes ováricos, endometriosis y como resultado de las cirugías perdió una de las trompas de Falopio y de la otra se encuentra sólo parte de ella.Para resolver esta cuestión, en la providencia se analizó la improcedencia de la acción de tutela para extender la cobertura del POS al tratamiento de fertilización invitro, donde se hizo referencia a la jurisprudencia de ésta Corporación que ha tratado el tema, indicando que el recurso de amparo no procede para lograr la extensión del POS a un procedimiento que esta excluido, ya que el tratamiento tiene limites razonados y justificados constitucionalmente teniendo en cuenta que el Estado no esta obligado a cobijar dicho tratamiento cuyo cubrimiento debilita la capacidad del sistema de seguridad social en salud, de recursos inexorablemente finitos que por ello debe erogarse respetando el cubrimiento de otras prestaciones prioritarias. Al respecto, es importante señalar que ésta Corporación en situaciones idénticas ha negado la protección por la vía constitucional, ya que el tratamiento de la procreación invitro tiene un alto costo que supone la disminución en el cubrimiento de otras prestaciones prioritarias, el derecho a la maternidad en la constitución implica un deber de abstención del estado de intervenir en decisión relativa a la procreación y una obligación positiva como la protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada que no incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la procreación, la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad es un ejercicio legítimo de la libertad configurativa normativa. Sin embargo, la providencia no hace referencia a las excepciones que la Corte ha identificado a efectos de conceder el tratamiento de fertilidad así ha señalado tres casos o circunstancias mediante los cuales se debe conceder el tratamiento por existir circunstancias adicionales que justifican que no se aplique la regla, así en el primero de ellos procede la protección cuando el tratamiento de fertilidad, una vez iniciado, es suspendido sin que medien razones científicas que justifiquen dicho proceder (en estos casos se ha ordenado continuar con el tratamiento iniciado, en el segundo caso cuando se requiere la práctica de exámenes diagnósticos para precisar una condición de salud de una mujer asociada a la infertilidad (en estos casos se ha ordenado la práctica del examen diagnóstico no el tratamiento de fertilidad) y en el tercer caso sucede cuando la infertilidad es en realidad un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer. En el presente caso, se encuentra que la accionante como lo registra el fallo de tutela padece dificultades orgánicas que le impiden procrear de manera tradicional, teniendo en cuenta que perdió en las intervenciones quirúrgicas realizadas una de las trompas de Falopio y la otra solo se encuentra parte de ella, por lo que los médicos que la han tratado le han manifestado que la fecundación invitro es la única opción de embarazo, en lo que concierne a esto último, precisa recordar que en la sentencia de única instancia proferida el 17 de junio de 2009 por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Buenaventura tuteló el derecho de la accionante y ordenó a la EPS la practica del tratamiento sin tener en cuenta la línea jurisprudencial que ésta Corporación ha dispuesto en cuanto a la negativa de acceder por vía de tutela el tratamiento de fertilización. Ahora bien, al verificar que las excepciones consagradas por ésta Corporación a efectos de ordenar el tratamiento de fertilidad no se configuran es importante señalar que en que casos ésta Corporación ha tutelado los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física cuando a pesar de encontrarse dicho procedimiento excluido del P.O.S., el mismo ya ha sido iniciado en la entidad prestadora de salud a la que se encuentra afiliada la interesada, como ocurrió en el caso decidido mediante Sentencia T-572 del 25 de julio 2002. En esa oportunidad se tuteló el derecho a la continuidad del servicio en atención a que un médico tratante de la E.P.S. había determinado el tratamiento de infertilidad de la peticionaria, mediante la aplicación de inyecciones; dicho tratamiento ya se había iniciado y la suspensión del servicio no obedeció a capricho de la paciente sino a su falta de capacidad económica. Ello es claro en atención a que el servicio de salud se caracteriza por su continuidad y en esa medida no puede interrumpirse so pena de desconocer el principio de eficiencia en la prestación del mismo. Al respecto, es importante señalar que en éste caso, el tratamiento de fertilidad fue ordenado por el juez de tutela de única instancia lo que obliga a inferir que para la fecha del fallo de revisión el tratamiento se encuentra en curso, así las cosas no se puede ordenar retrotraer lo allí dispuesto ya que estaría en juego la integridad física de la accionante, su dignidad como persona y la confianza legítima de que no puede suspenderse lo ya iniciado. Lo anterior cobra importancia cuando se constata que en este caso se configura el hecho superado, ya que la afectación al derecho fundamental invocado aquí despareció desde el momento en que se profirió el fallo de única instancia y el fallo de revisión ya que la resolución dada por el primer fallador dejó sin objeto el asunto bajo revisión por cuanto el tratamiento fue ordenado el 17 de junio de 2009 por lo que en éste momento no se puede ordenar interrumpir el tratamiento de fertilidad allí ordenado. Es por todo esto que, en reiterada jurisprudencia se ha dicho que si sobrevienen hechos que demuestran que la vulneración a los derechos fundamentales cuya protección se solicita ha cesado, o se ha consumado en forma tal que sea imposible restablecerle al solicitante el goce efectivo de su derecho conculcado, la acción pierde eficacia y razón de ser, al extinguirse el objeto jurídico sobre el cual recaería, resultando inocua cualquier decisión al respecto, ya que en este caso no existiría una orden que impartir ni un perjuicio que evitar, en este orden de ideas se debió hacer un pronunciamiento en la parte motiva del fallo sobre los aspectos aquí desarrollados, con el único propósito de hacer claridad sobre las circunstancias particulares de conceder o no por éste medio el tratamiento de fertilización invitro pedido por la accionante. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Arts. 43 y 53 Const.; sentencia T-752 de septiembre 21 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-1104 de agosto 23 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. Cfr. T-760 de 2008; T-752 de 2007; T-946 de 2002; T-1104 de 2000 ya citadas. Cfr. T-752 de 2007, ya citada. Es importante aclarar que el Código del Menor así citado, fue derogado por la Ley 1098 de noviembre 8 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. Sentencia T-760 de 2008. Ver Sentencias T-409 de 1995, T-757 de 1998, T-476 de 2000, T-1036 de 2000, T-1123 de 2000, T-749 de 2001, T-820 de 2001, T-1276 de 2001, T-676 de 2002, T-946 de 2002, T-1060 de 2002, T-343 de 2003, T-198 de 2004, T-1289 de 2005, T-490 de 2006, T-073 de 2007, T-539 de 2007, T-752 de 2007, T-1078 de 2007, entre otras. Ver sentencias T-512 de 2003, T-1104 de 2000, T-946 de 2002, T-752 de 2007, T-424 de 2009, entre otras. Sentencia T-870 de 2008. Sentencia T-572 de 2002, T-752 de 2007. Sentencia T-821 de 2008, T-082 de 2006, T-630 de 2005.