Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-855 11Referencia: Expediente T-3.094.895Acción de tutela instaurada por Ana Elisa Artunduaga Maldonado contra el Instituto de Seguros Sociales. Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLACon el respeto acostumbrado, haré una relación sucinta de las particularidades del caso y la consecuente exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento de voto frente a la sentencia de la referencia.Contenido de la sentencia.La señora Ana Elisa Artunduaga Maldonado de 74 años de edad, promovió acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales debido a que estima que la misma ha vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna. Lo anterior, en razón a que la entidad no ha procedido al reconocimiento de su pensión de vejez bajo el argumento de que no cuenta con las suficientes semanas cotizadas para acceder a esta prestación. Según aduce la actora, ésto se debe a la inexactitud de la información que registra en su historia laboral ya que no constan en la misma varios periodos de cotización efectivamente laborados con algunas empresas, situación que puso en conocimiento de la entidad en repetidas ocasiones. Concretamente, respecto del periodo que manifiesta haber laborado para la empresa Colchonería Industrial (enero 4 de 1967 a enero 16 de 1968), la accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales su colaboración para efectos de encontrar los periodos cotizados por la misma, a pesar de que no aportó “algún certificado o constancia escrita en la que acredite la existencia de la relación laboral en virtud de la cual se efectúo el pago de aportes en 1967”. No obstante, en la copia de una historia clínica allegada por la actora consta que la misma recibió atención médica en la Clínica la Inmaculada de las Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón entre el 13 de febrero de 1967 y el 5 de mayo del mismo año, mientras trabajaba para una fábrica de colchones. En el mencionado historial registra la siguiente referencia: “Entidad: ICSS C.01-162563” pudiendo inferirse que la actora se encontraba para esa fecha afiliada al Instituto Colombiano de Seguros Sociales para su atención en salud. A efectos de determinar si se consumó la alegada vulneración de derechos fundamentales, el problema jurídico fue formulado en los siguientes términos: “si la negativa de una entidad administradora de pensiones a reconocer la pensión de vejez de un afiliado, sin haber realizado previamente las actuaciones pertinentes para resolver la inconformidad que éste manifestó en varias oportunidades respecto a los datos registrados en su historia laboral, lesiona sus derechos fundamentales.” Con el fin de resolver el problema jurídico, se hizo una reiteración acerca de la mora del empleador en el pago de aportes al sistema de seguridad social; la vulneración del derecho al debido proceso administrativo en materia pensional; el deber de custodia del Instituto de Seguros Sociales respecto de la información relativa a pensiones; el derecho al habeas data en los casos en que se presenta un inexactitud en la historia laboral; y finalmente sobre el ‘indicio’ como medio para probar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Esta providencia, para dar respuesta al interrogante planteado, propone en el estudio del caso concreto que la historia clínica aportada por la actora, donde consta que la misma fue atendida por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales ICSS en 1967 durante tres meses, es un indicio que permite tener como probada la vinculación de la actora a Colchonería Industrial por el periodo de un año (desde el 4 de enero de 1967 hasta el 16 de enero de 1968) y que por tal razón deben serle reconocidas las 55 semanas de cotización a pensiones que corresponden a ese periodo laborado. Con base en lo anterior la providencia ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez de la actora en estos términos: “sumado el total de semanas que registra su historia laboral (857,53) con las 55 correspondientes al lapso trabajado entre enero 4 de 1967 y enero 29 de 1968, y las 91,85 semanas que no se contaron por la mora del empleador Sinduveam, desde marzo 17 de 1996 hasta diciembre de 1997, arroja un total de 1004,38 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, cumpliendo así ese requisito del artículo 12 del decreto 758 de 1990.” Por medio de la acción de tutela sólo se reconocen pensiones de forma excepcionalEn reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha establecido el carácter excepcional de la acción de tutela como medio judicial idóneo para lograr el reconocimiento de la pensión o para atacar los actos que la reconocen, por lo que ha sostenido como premisa de partida la improcedencia prima facie de este medio para dicho fin. La Corte ha sostenido que para estas controversias relacionadas con la seguridad social, el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos judiciales y administrativos especiales. Particularmente, la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa, según sea el caso, son los ámbitos propicios para desplegar integralmente estos debates. Sin embargo, esta Corporación ha establecido que la misma es procedente para ordenar el reconocimiento o reajuste de las mesadas pensionales, únicamente en cumplimiento de unos determinados requisitos: Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o que su falta de reconocimiento no se fundamente en la discusión sobre el cumplimiento de los requisitos para ello, o en la inaplicación y o aplicación errónea de preceptos superiores. Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado. Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, bien su condición de persona de la tercera edad, o que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal.Lo que quiere decir que en los casos en los cuales se solicita por esta vía el otorgamiento de una pensión de jubilación, se requiere que la falta de reconocimiento de tal derecho no se fundamente en la discusión sobre el cumplimiento de los requisitos que se necesitan para ello, como quedó establecido en el primer requisito. Lo anterior, significa que para proceder al reconocimiento del derecho a la pensión de vejez a través de una acción de tutela es necesario que se encuentren probados en el expediente, aunque sea de manera sumaria, los hechos en que se basan sus pretensiones y que el la accionante acredite el cumplimiento de los presupuestos de Ley para ser acreedor de la pensión de vejez.Por consiguiente, luego de verificar el examen del caso concreto realizado y una vez analizado el acervo probatorio que obra en el expediente, puedo concluir que en el presente caso no se encontraban plenamente acreditados los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 (55 años de edad y 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo según el artículo 12 del Decreto 758 de 1990), régimen que le era aplicable a la accionante para el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez. Por esta razón considero que la decisión contenida en esta providencia desconoce el principio general que establece el carácter excepcional del reconocimiento de pensiones mediante la acción de tutela. En el proceso constitucional de tutela no se requiere el íntimo convencimiento del juez pero si una fundamentación jurídica con base en criterios de la sana críticaDe otra parte, el inciso 2° del artículo 21 del Decreto 2591 de 1991 consagró la libertad probatoria del juez constitucional para arribar al convencimiento de la efectiva lesión o riesgo de los derechos fundamentales en estos términos “en todo caso, el juez podrá fundar su decisión en cualquier medio probatorio para conceder o negar la tutela.” Así mismo, ésta Corte ha sostenido que la autorización que el artículo 22 del mismo decreto da al juez para fallar tan pronto como llegue al convencimiento de los hechos “no puede entenderse como una autorización legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o relevantes para conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando menos en forma sumaria, dadas las características de este procedimiento.” Pues bien, el operador judicial en el proceso de tutela no se encuentra sujeto al método del íntimo convencimiento debido a la naturaleza sumaria y preferente de la acción constitucional. No obstante, si está obligado a apreciar el material probatorio del asunto que examina según las reglas de la sana crítica, es decir, atendiendo a las reglas de la experiencia, las reglas de la lógica, el sentido común y las normas sobre la carga de la prueba. En consecuencia, se puede inferir que, si bien existe una libertad de valoración probatoria para el juez de tutela, esto no lo exime en ningún caso de fundamentar las razones que lo llevan en un determinado caso a concluir que son ciertos los hechos que se alegan en la solicitud de amparo. De este modo, si bien la decisión de un juez constitucional puede estar fundada en cualquier medio probatorio según el inciso 2° del artículo 21 del Decreto 2591 de 1991, esta disposición debe ser interpretada armónicamente con el artículo 18 del mismo decreto según el cual “el juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho”De conformidad con lo dicho, el fundamento que debe brindar un juez para amparar los derechos invocados en el trámite de una acción de tutela deberá estar dado por un medio de prueba que, a la luz de la sana crítica, sea suficiente para demostrar que efectivamente existe una violación o amenaza del derecho fundamental. De tal suerte que, si los medios probatorios que obran en el proceso de tutela no permiten probar con algún grado de certidumbre los hechos que se afirmaron en la solicitud de tutela, no podrá el juez de tutela proceder al reconocimiento de las pretensiones alegadas. Así las cosas, considero que en este caso el juez constitucional, teniendo en cuenta únicamente el indicio derivado de la historia clínica donde consta que la actora fue atendida en salud por la Clínica La Inmaculada de las Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús del ICSS por aproximadamente tres meses (desde el 13 de febrero de 1967 hasta el 5 de mayo del mismo año), no podía inferir, conforme a criterios de la sana crítica, que la vinculación laboral de la actora con Colchonería Industrial se había dado por un periodo de un año (del 4 de enero de 1967 al 16 de enero de 1968) tal como lo manifiesta la accionante y que en consecuencia, la accionada debía reconocer a la señora Artunduaga Maldonado 55 semanas de cotizaciones correspondientes a un año de servicios. Por consiguiente, dado que no se verificó una fundamentación jurídica conforme a los criterios de la sana crítica para acreditar los requisitos para que la accionante accediera a la pensión de vejez conforme a la normatividad que le era aplicable debió haberse negado el amparo, razón por la cual me aparto del sentido del fallo. A mi juicio, la decisión contenida en esta providencia desconoce las distintas disposiciones del Decreto 2591 de 1991 que imponen al juez constitucional la obligación de valorar los medios de prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica. Con base en los supuestos fácticos mencionados y en las razones expresadas en los fundamentos ii) y iii) me permito suscribir un salvamento de voto con relación a la presente providencia. Fecha ut supra. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Según el relato de la accionante y los documentos obrantes en el expediente, ella solicitó el reconocimiento de su derecho pensional en las siguientes oportunidades:a. En octubre 15 de 1992. En esta ocasión, el ISS negó su derecho mediante la Resolución número 009670 de octubre 12 de 1993, argumentando que la actora contaba con tan solo 276 semanas cotizadas, lo cual era insuficiente para acceder a sus pretensiones (f. 3 cd. inicial). Contra esta resolución, la actora presentó los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales confirmaron la decisión impugnada.b. En junio 22 de 1999. Dicha solicitud fue negada por la Resolución 014881 de julio 30 siguiente, bajo el argumento de que contaba con un total de 432 semanas cotizadas, de las cuales 130 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. Contra esta resolución presentó los recursos de la vía gubernativa, los cuales fueron resueltos negativamente a sus intereses (f. 8 ib.). c. En enero 8 de 2002. En esta oportunidad se negó el derecho de la accionante a través de la Resolución 005355 de marzo 18 de 2002, en la que se dijo que la solicitante contaba con 627 semanas cotizadas, de las cuales 130 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.d. En enero 8 de 2002, el ISS negó el reconocimiento pensional a la actora mediante Resolución 053815 de noviembre 7 de 2008, pues contaba con tan solo 814 semanas cotizadas, de las cuales 396 fueron realizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad requerida (55 años). Ver T-116 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara. Ver, entre otras, T-1154 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-641 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1147 de 2005, M. P. Jaime Araujo Rentería; T-1208 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño; y T-284 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver T-341de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.  Ver, entre otras, C-179 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz; SU-430 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-702 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; y C-177 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero. T-120 de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero. C-540 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. T-558 de 2007, M. P. Jaime Araujo Rentería. C-1011 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Ibídem. En efecto, el artículo 1° de la Ley 1266 de 2008 estatuye: “OBJETO. La presente ley tiene por objeto desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales relacionadas con la recolección, tratamiento y circulación de datos personales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política, así como el derecho a la información establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, particularmente en relación con la información financiera y crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países.” (No está en negrilla en el original.) El texto conciliado del proyecto de ley estatutaria 184 de 2010 del Senado y 046 de 2010 de la Cámara, establece en su artículo 1°: “Objeto. La presente ley tiene por objeto desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bases de datos o archivos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política; así como el derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la misma.” En el comunicado de prensa número 40 de octubre 5 y 6 de 2011, se informa sobre la decisión adoptada: “Para comenzar, y después de reiterar que el derecho fundamental al hábeas data es diferente al derecho a la intimidad, al buen nombre y a la información, la Sala concluyó que el proyecto de ley introduce un modelo híbrido de protección en el que confluyen, en primer lugar, una ley estatutaria general con reglas comunes y mínimas para el tratamiento de todo tipo de dato personal y que prevé un órgano, que debe actuar de forma autónoma e independiente, encargado de hacer cumplir la ley general, resolver controversias y fijar políticas públicas en la materia; y en segundo lugar, leyes sectoriales complementarias que establecen reglas adicionales aplicables al tratamiento de datos con características especiales y cuyo procesamiento genera tensión entre el derecho al habeas data y otros principios constitucionales, como la soberanía nacional, el orden público, la libertad de prensa, etc.”. Dicho artículo dispone en su primer inciso: “Ámbito de aplicación. Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada.” Cfr. T-964 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. Así, en sentencia C-1011 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño, se sostuvo que el objeto de protección del hábeas data es el informe personal que tiene como características: “i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación.” Cfr. T-552 de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-592 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; y SU-089 de 1995, M. P. Jorge Arango Mejía, reiteradas en T-067 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-168 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-592 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. Al respecto, en sentencia T-718 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se expresó: “En el historial laboral de un empleado se encuentra registrada toda la información, positiva o negativa, relacionada con su hoja de vida, desempeño en el ejercicio de funciones tales como reconocimientos, llamados de atención, suspensiones. Así mismo, la historia laboral contiene la información referente al tiempo laborado, las cotizaciones a la seguridad social, los periodos de vacaciones disfrutados o pendientes, el registro de sus cesantías, nombramientos, ascensos, traslados, retiros, incapacidades, comisiones de trabajo, entre otros datos indispensables para el goce de las prestaciones laborales que nuestro ordenamiento concede al trabajador. Por lo anterior, resulta necesario para la realización efectiva de todas las garantías otorgados por el legislador a los trabajadores, que su historial laboral contenga información, cierta, precisa y fidedigna, y, por lo tanto, surge la prerrogativa del empleado de solicitar a su patrono, en ejercicio de su derecho fundamental de habeas data y de petición, la corrección de incongruencias en el contenido del mismo. Lo anterior, además, considerando la especial protección que otorga nuestra Carta al trabajador como parte débil en la relación laboral.” Se debe recordar que el ISS surgió a la vida jurídica mediante Ley 90 de 1946, cuyo artículo primero estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores, contra los riesgos de enfermedad profesional y no profesional, maternidad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo y muerte. Además, el Decreto 3041 de 1966 dispuso el seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte para los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, prestaran sus servicios a particulares. En consecuencia, no resulta extraño que en 1967 la accionante hubiera recibido atención médica gracias a su afiliación al ISS y simultáneamente efectuara aportes pensionales a la misma entidad. Así se manifiesta en la pág. 24, parágrafo 5 de esta providencia. Ver, entre otras, las sentencias T-1316 de 2001, T-482 de 2001 y T-977 de 2001. Ver la sentencia T-904 de 2004. Sentencias T-534 y T-1016 de 2001, T-620 y T-1022 de 2002 T-043 de 2007 y T-726 de 2007, entre otras. Sentencias T-189, T-470, T-634, T-1000 y T-1022 de 2002. Sentencias T-634 y T-1022 de 2002 Sentencias T-049, T-620, T-634 y T-1022 de 2002. Ver la sentencia T-377 de 2011 Ver la sentencia T-264 de 1993