SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-850 11Referencia: expediente T-3116615Acción de tutela instaurada por Carmenza Charcas Vargas contra Caja de Compensación Familiar Cafam y otros.Magistrado Ponente:MAURICIO GONZALEZ CUERVOMi salvamento parcial de voto en este caso es muy puntual y se contrae a lo siguiente:El artículo 26, inciso segundo, de la Ley 361 de 1997 estableció una indemnización equivalente a 180 días de salario en favor de aquellos trabajadores con limitaciones que fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación. La Corte Constitucional, sin embargo, al examinar la exequibilidad de dicha norma consideró que la misma se avenía al ordenamiento superior solo si se consideraban ineficaces los despidos efectuados sin autorización de la oficina del trabajo, motivo por el cual lo procedente en estos casos es disponer el reintegro o la reanudación del respectivo vínculo laboral. Con base en lo anterior estimo que cuando, en aplicación de la norma citada, y en virtud de lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-531 de 5 de Mayo de 2000 se ordena el reintegro que supone la vigencia, en todo momento, de la relación de trabajo, como si esta nunca hubiese cesado o se hubiese interrumpido y, en consecuencia, se ordena el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, no cabe, concomitantemente, reconocer la indemnización de los 180 días de salario pues, en tales casos, por una ficción legal, se tiene que el vínculo laboral siempre estuvo vigente produciendo todos los efectos que le resultan inherentes. Siendo ello así, no cabe indemnizar un despido o una terminación del contrato que en realidad, jurídicamente nunca existió. En efecto, si el reintegro con pago de salarios y prestaciones insolutas, y todo lo demás, como la seguridad social, supone la vigencia o continuidad del vínculo laboral y, por el contrario, la indemnización prevista en la norma se causa en virtud del despido, que conlleva la finalización del vínculo laboral, quiere decir, como lo ha reconocido la jurisprudencia laboral, que ambas contraprestaciones simultáneamente no se pueden conceder pues, en principio, resultan incompatibles. Esta disyuntiva suscita al menos una controversia que el juez laboral debería dirimir en cada caso y no el juez constitucional. A mi juicio cuando se da el reintegro pleno y se aplica la ficción de que el vínculo laboral jamás se interrumpió y por ende debe pagarse todo lo causado dentro de él, así no haya prestación efectiva del servicio, pero el tiempo transcurrido entre el despido y el reintegro se computa para todos los efectos, no procede, concomitantemente pagar una indemnización por algo que jurídicamente no se da.Pienso que la indemnización solo procede en aquellos casos en los que se despide a un trabajador limitado sin autorización de la oficina del trabajo, no obstante, lo cual no cabe su reintegro, pues, como se señala en el inciso primero del artículo 26, de la Ley 361 de 1997 aparece demostrado que la condición del trabajador es “incompatible e insuperable” en el cargo que se va a desempeñar.Es por esta razón que discrepo de la decisión según la cual en el caso dilucidado se impongan ambas condenas, el reintegro, como si el contrato siempre estuvo vigente y, la indemnización, como si el contrato hubiese terminado, pues, a no dudarlo, ambas medidas cubren eventos distintos, inclusive, jurídicamente antagónicos, por lo que, se excluye su aplicación concurrente.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO ---pies de página--- Tutela presentada el 2 de marzo de 2011. Folios 1 a 16, Cd.1. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-1012 de 2003, T-651 de 2004, T-435 de 2006 y T-656 de 2006. En la Sentencia T- 634 de 2006, esta Corporación concretó las características del perjuicio irremediable de la siguiente manera: "En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”. Ver entre otras las sentencias T-789 de 2003, T-719 de 2003, T-108 de 2007 y T-328 de 2011. La Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que se presume la afectación del mínimo vital del accionante cuando este devenga un salario mínimo o cuando su salario es su única fuente de ingreso. Al respecto, ver entre otras, las sentencias T-241 de 2000, T-158 de 2001, T-707 de 2002, T-855 de 2004, T-201 de 2005, T-789 de 2005, y T-274 de 2006. Ver sentencia C-531 de 2000. Al respecto, ver sentencias T-962 de 2008 y T-263 de 2009. Ver sentencia T-263 de 2009. Ver sentencia T-198 de 2006. Ver entre otras, la sentencia T-1038 de 2007. Ver sentencia T-1083 de 2007. En cuanto a las reglas descritas, pueden confrontarse las Sentencias T-554 de 2008, T-812 de 2008, T-039 de 2010 y T-269 de 2010, entre otras. Ver sentencias T-962 de 2008, T-263 de 2009 y T-960 de 2009, entre otras. Ver sentencia T-468 de 2010. El artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 “Por el cual se hacen unas reformas al Código Sustantivo del Trabajo”, establece lo siguiente: “Reinstalación en el empleo. Al terminar el período de incapacidad temporal, los patronos están obligados: a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo: b) A proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
2. El incumplimiento de estas disposiciones se considerará como un despido injustificado”. El artículo 4° de la Ley 776 de 2002, consagra: “Reincorporación al trabajo. Al terminar el periodo de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría. El artículo 8° de la Ley 776 de 2002, estipula lo siguiente: “Reubicación del trabajador. Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios”. La Ley 776 de 2002“Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”. El Decreto 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”. El artículo 206 de la ley 100 de 1993 estipula lo siguiente: "Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras”. La norma dispone que en caso de incapacidad del trabajador para desempeñar sus labores, originada en enfermedad no profesional, tiene derecho a recibir el pago de “un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2 3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez”. Ver Sentencia T-980 de 2008. El artículo 12 del Decreto 1295 de 1994 consagra: Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común. La calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional será calificado, en primera instancia por la institución prestadora de servicios de salud que atiende al afiliado. El médico o la comisión laboral de la entidad administradora de riesgos profesionales determinará el origen, en segunda instancia. Cuando surjan discrepancias en el origen, estas serán resueltas por una junta integrada por representantes de las entidades administradoras, de salud y de riesgos profesionales. De persistir el desacuerdo, se seguirá el procedimiento previsto para las juntas de calificación de invalidez definido en los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos”. El artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 dispone lo siguiente: “Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez. La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades del sistema de seguridad social integral, el Fondo de Solidaridad y Garantía, los regímenes de excepción o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”. Ver entre otras las sentencias T-920 de 2009, T-118 de 2010, T-485 de 2010 y T-684 de 2010. Ver entre otras, las sentencias T-279 de 2006 y T-992 de 2008. Ver folio 17, Cd.1. Ver folio 19, Cd.1. Ver folio 143, Cd.1. Ver folio 184, Cd.1. Ver folio 32, Cd.1. Ver folio 42, Cd.1. Ver folio 67, Cd.1. Ver folio 90, Cd.1. Ver folio 94, Cd1. Ver folio 138, Cd.1. Ver folio 140, Cd.1. Ver folio 141, Cd.1. Ver folio 90, Cd.1. Ver folio 93, CD.1. Ver folio 102, Cd.1. Ver folio 170, Cd.1. Ver folio 155, Cd.1. Ver folio 161, Cd.1 Ver folio 162, Cd.1. Ver folio 163, Cd.1. Ver folio 168, Cd.1. Ver folio 173, Cd.1. Ver folio 181, Cd.1. Ver folio 185, Cd.1. Ver folio 110, Cd.1. Ver folio 136, Cd.1. Ver folio 153, CD.
1. Ver folio 171, Cd.1. Ver folio 36, Cd.1. Ver folio 41, Cd.1. Ver folio 47, Cd.1. Ver folio 53, Cd.1. Ver folio 65, Cd.1. Ver folio 69, Cd.1. Ver folio 76, Cd.1. Ver folio 89, Cd.1. Ver folio 117, Cd.1. Ver folio 120, Cd.1. Ver folio 176, Cd.1. Ver folio 88, Cd.1. Ver folio 118, Cd.1. Ver folio 150, Cd.1. Ver folio 39, Cd.1. Ver folio40, Cd.1. Ver folio52, Cd.1. Ver folio 71, Cd.
1. Ver folio 77, Cd.1. Ver folio 114, Cd.1. Ver folio 112, Cd.1. Ver folio 143, Cd.1. Ver folio 50, Cd.1. Ver folio 56, Cd.1. Ver folio 85, Cd.1. Ver folio 123, Cd.1. Ver folio 67, Cd.1. Ver folio 90 Cd.1. Ver folio 94, Cd.1. Ver folio 110, Cd.1. Ver folio 137, Cd.1. Ver folio 182, Cd.1. En dicha sentencia la Corte Constitucional resolvió que: “El Inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es exequible bajo el supuesto de que, en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto y a la dignidad humana, solidaridad e igualdad así como de especial protección constitucional a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina del trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.”