ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-844 DE 2009LEGITIMACION POR ACTIVA-Imprecisiones respecto a la legitimidad de la parte actora (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PUBLICA-No se puede invocar una norma que regula las hipótesis en las cuales procederá contra acciones u omisiones de particulares (Aclaración de voto)Referencia: expediente T-2296067Acción de tutela instaurada por Wilson Duque Cuellar, quien actúa en representación del niño Ken Nakashima Solarte, en contra del Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina de Armenia.Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el respeto acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la suscripción de una aclaración de voto respecto de la sentencia de la referencia, aún cuando comparto la decisión adoptada a través de la misma.i) Contenido de la demandaLa acción de la referencia se inició para solicitar la guarda de los derechos del menor Ken Nakashima a tener una familia y a no ser separado de ella, que se estiman violados porque el Centro de Reclusión accionado se negó a autorizar el traslado de su madre a un establecimiento cercano a Cali, lugar en el que reside el niño con unos parientes por afinidad porque su padre vive en el Japón. Se arguye, además, que debido a su precaria situación económica y la falta de disposición frecuente de un adulto que acompañe al menor, resulta difícil su traslado a la ciudad de Armenia para visitar a la madre. Por último, se puso de presente que el menor demuestra comportamientos inadecuados que, al parecer, tienen sustento en la ausencia de sus padres. El problema jurídico fue formulado de la siguiente manera: “en la presente ocasión, la Corte determinará si efectivamente se vulneran los derechos del niño, cuya madre se encuentra recluida en un establecimiento carcelario en un lugar distante, imposibilitada para entrar en contacto con su hijo, causándole grave afectación emocional, y quien, además, se encuentra al cuidado de personas ajenas, ya que el padre reside en un país extranjero.”Para abordar este cuestionamiento, se expusieron consideraciones en relación con los puntos titulados: i) se analiza, en primer término, si es procedente la tutela en representación de un niño, teniendo en cuenta que el padre se encuentra en el exterior y la madre está recluida en un establecimiento carcelario lejos de la residencia de su hijo; ii) los derechos fundamentales de los niños en especial el de tener una familia y no ser separado de ella; iii) el alcance de la restricción de la unidad familiar en los casos de los reclusos y iv) la facultad de trasladar internos radica en cabeza del INPEC.Los argumentos esbozados motivaron la defensa del principio de prevalencia del interés superior del niño frente a las facultades de las autoridades carcelarias en el caso de un menor alejado de todo vínculo familiar próximo. La decisión finalmente fue “(…) TUTELAR los derechos fundamentales del niño Ken Nokashima Solarte, a la unidad familiar y a tener una familia y a no ser separado de ella”, en consecuencia, “ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de este fallo, proceda a iniciar el trámite pertinente para llevar a cabo el traslado de la señora Johann Solarte Montoya al respectivo establecimiento penitenciario de la Ciudad de Cali, para permitirle el contacto”ii) Imprecisiones en cuanto a la legitimidad de la parte actora.Si bien, la decisión debía estar orientada a la salvaguarda del interés superior del niño, propósito que requería el desplazamiento de un requisito formal como la acreditación de la legitimidad activa, la calidad del sujeto promotor del amparo debía ser precisada, asunto que en la sentencia resulta ambiguo.De la lectura del fallo surgen dudas sobre la figura a través de la cual se interpone la acción, pues en el aparte en el que se formula el problema jurídico se afirma que el señor Wilson Duque, quien lo promueve, actuó como apoderado del menor, aunque al resolverse el caso concreto se habla de una simple representación. En efecto, en este primer aparte se incluyó el interrogante de “si la tutela procede a través de apoderado en representación del niño, teniendo en cuenta que el padre se encuentra en el exterior y la madre recluida en un establecimiento carcelario, lejos de la residencia del niño (...)”.Por el contrario, en la ratio de la sentencia se expone:“el señor Wilson Duque Cuéllas, actuando en representación del niño Ken Nokashima Solarte, interpuso acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a tener una familia y a no separarse de ella”. Para poder declarar la ocurrencia del fenómeno de apoderamiento judicial, como se hizo en el problema jurídico de la sentencia en cuestión, era necesario acreditar: i) la existencia de un acto jurídico formal, ii) materializado en un escrito denominado poder, iii) de naturaleza especial, iv) que no se puede hacer extensivo a la promoción de procesos distintos a los que le dan fundamento a la acción, v) y cuyo destinatario es un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional. Tal comprobación fue omitida en este fallo, en el que sin más se afirma la configuración del apoderamiento judicial.En este mismo sentido, para validar la intervención del señor Duque Cuellar se invocó el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 a pesar de que el mismo regula la procedencia de la acción de tutela contra acciones u omisiones de particulares, norma no aplicable a este caso, dado que la demandada es una entidad pública: el Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina de Armenia. Al respecto se sostuvo que:“La situación de indefensión, constituye uno de aquellos eventos en ocurrencia del cual, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, autoriza la procedencia de la acción de tutela.Por la anterior razón, en el caso sub-lite, el apoderado ha invocado la protección del niño en un alto grado de vulnerabilidad, al estar separado de su progenitora, lo que hace perfectamente viable la presentación de la acción de tutela a través de representante ante la ausencia del padre y la pérdida de la madre.” (Subrayas fuera del texto original)Así, se incurrió en una imprecisión al invocar, para efectos de sustentar la interposición de una acción de tutela contra una entidad pública, una norma que regula las hipótesis en las cuales la tutela“procederá contra acciones u omisiones de particulares”.Tales circunstancias constituyen los motivos de mi discrepancia y sustentan la aclaración de voto suscrita en relación con la sentencia referida.Fecha ut supra.HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Sentencia T-462 de 1993 y T-498 de 1994, MP. Eduardo Cifuentes. Sentencia T-421 del 26 de abril de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis. Ver, entre otras, las sentencias T-979 del 13 de septiembre 2001 M.P Jaime Córdoba Triviño, T-514 del 21 de septiembre de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-408 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce en su preámbulo que la niñez es acreedora de especial cuidado y asistencia, y dispone en su artículo 3-1 que en todos los asuntos relativos a menores de edad, las autoridades públicas y privadas deben prestar atención prioritaria a los intereses superiores de los niños. A su vez, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que los menores, dada su inmadurez física y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado, incluida una adecuada protección legal. M.P Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia T-408 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz En esta sentencia se decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, pues el padre de la menor de edad le impedía hacerlo Sentencia T- 290 del 28 de julio de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo Sobre el contenido de este deber positivo ver la sentencia T-153 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sobre el énfasis en el deber positivo en cabeza del Estado, véase las sentencias T-714 del 16 de diciembre de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-153 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Responsabilidad del Estado que se concreta en la obligación de velar por la seguridad de los reclusos en el perímetro carcelario y en la obligación de garantizar condiciones de vida adecuadas a los reclusos, así en la Sentencia T-522 del 19 de septiembre de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-687 del 8 de agosto de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett Acerca de los deberes especiales del Estado para con los reclusos ver, entre otras, las sentencias T-522 del 19 de septiembre de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-374 del 3 de septiembre de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-388 del 15 de septiembre de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara, entre otras T-596 del 10 de diciembre de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-219 del 9 de junio de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell T-596 del 10 de diciembre de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón T-274 del 17 de marzo de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto T-274 del 17 de marzo de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto M.P. Humberto Antonio Sierra Porto M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Cfr. entre otras, las sentencias T-590 del 20 de octubre de 1998, y T-696 del 5 de julio de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz M.P. Fabio Morón Díaz M.P. Clara Inés Vargas M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra M.P. Nilson Pinilla Pinilla M.P. Clara Inés Vargas Hernández M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Ibídem. M.P. Álvaro Tafur Galvis M.P. Clara Inés Vargas Hernández M.P. Jorge Pretelt Chaljub Página
6. Página
24. Página
6. Página
21. Sentencia T-531 de 2002. Página 7.