ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-843 11Comparto plenamente la decisión de la Sala en el sentido de amparar los derechos de la niña accionante al debido proceso, a la igualdad, y a que se investiguen y juzguen los hechos de violencia sexual por los cuales se inició el proceso en contra de su señor padre, conforme a los tratados internacionales relativos a la protección de la mujer contra todas las formas de violencia. Tal como concluyó la sentencia, estoy de acuerdo con que la Fiscalía accionada vulneró los derechos fundamentales de la presunta víctima por lo menos por tres razones: por recolectar pruebas de forma negligente y con desconocimiento de los estándares apropiados para el tratamiento de niños y de mujeres víctimas de violencia sexual; por dilatar injustificadamente la decisión sobre la adopción de medidas de protección a favor de la menor de 18 años, y por abstenerse de calificar el mérito de la investigación después de dos años de que se instaurara la demanda penal. No obstante, dada la magnitud y la evidencia de las vulneraciones que encontró la Sala, considero que la decisión pudo ser insuficiente para garantizar la obligación que tiene la administración de justicia de ordenar medidas de protección para las mujeres víctimas de violencia sexual. Por una parte, la sentencia debió adoptar medidas cautelares o definitivas de protección de la víctima del proceso penal – accionante en el proceso de tutela, adicionales a la orden dada por el ICBF de suspender las visitas del investigado. Hacerlo, hubiera acogido de forma comprensiva las manifestaciones de la accionante, quien indicó: “tras más de un año de la formulación de la denuncia penal, la Fiscalía 234 Seccional no ha adoptado medidas de protección a favor de la niña” (ver numeral 1.3 de la sentencia). Por otra parte, el fallo se limitó a ordenar la suspensión de la audiencia de preclusión de la investigación. A mi juicio, para hacer exigible la decisión de la Corte ordenar de nuevo la calificación del mérito de la investigación surtida frente a los hechos denunciados por la madre de la accionante, no era suficiente levantar la suspensión de la mencionada audiencia, pues ello puede implicar que después de notificada la sentencia alguna de las partes o la Fiscalía misma exija dar cumplimiento a la citación. Era preciso ordenar que se dejara sin ningún efecto el llamado a dicha audiencia, de modo tal que se calificaran de nuevo los elementos probatorios obrantes en el expediente. Atendiendo a estas razones, me veo obligado a aclarar mi voto con la esperanza de que las decisiones adoptadas por la Sala no hayan sido inanes para el cese de las vulneraciones a los derechos fundamentales de la niña. Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- De acuerdo con el artículo 1° de la Convención de los Derechos del Niño, es niño toda persona menor de 18 años. Este precepto dispone: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo” Este artículo establece: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.” Este precepto establece: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.” Esta disposición señala: “Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.” Ver Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 13 “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”, Doc. CRC C GC 13 del 18 de abril de 2011. Parr.
14. Agrega el Comité: “(…) la aplicación del artículo 19 es una estrategia fundamental para reducir y prevenir todas las formas de violencia en las sociedades, "promover el progreso social y elevar el nivel de vida", y fomentar "la libertad, la justicia y la paz en el mundo" para una "familia humana" en la que los niños tengan un lugar y un valor igual al de los adultos (preámbulo de la Convención)”. En esta observación también se explican las razones por las cuales la violencia pone en grave peligro la supervivencia de los niños y su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. El Comité entiende que es descuido o trato negligente, “(…) no atender las necesidades físicas y psicológicas del niño, no protegerlo del peligro y no proporcionarle servicios médicos, de inscripción del nacimiento y de otro tipo cuando las personas responsables de su atención tienen los medios, el conocimiento y el acceso a los servicios necesarios para ello. El concepto incluye: a) El descuido físico, que ocurre cuando no se protege al niño del daño, entre otras cosas por no vigilarlo, o se desatienden a sus necesidades básicas, por ejemplo de alimentación, vivienda y vestido adecuados y de atención médica básica;b) El descuido psicológico o emocional que consiste, entre otras cosas, en la falta de apoyo emocional y de amor, la desatención crónica del niño, la "indisponibilidad psicológica" de los cuidadores que no tienen en cuenta las pistas y señales emitidas por los niños de corta edad y la exposición a la violencia y al uso indebido de drogas o de alcohol de la pareja sentimental; c) El descuido de la salud física o mental del niño, al no proporcionarle la atención médica necesaria; d) El descuido educativo, cuando se incumplen las leyes que obligan a los cuidadores a asegurar la educación de sus hijos mediante la asistencia escolar o de otro modo, y e) El abandono, práctica que suscita gran preocupación y que en algunas sociedades puede afectar desproporcionadamente a los niños nacidos fuera del matrimonio y a los niños con discapacidad, entre otros”. Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 13 “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”, Doc. CRC C GC 13 del 18 de abril de 2011. Parr.
20. El Comité los define de la siguiente forma: “El concepto de violencia mental, (…) se describe a menudo como maltrato psicológico, abuso mental, agresión verbal y maltrato o descuido emocional, y puede consistir en: a) Toda forma de relación perjudicial persistente con el niño, como hacerle creer que no vale nada, que no es amado ni querido, que está en peligro o que solo sirve para satisfacer las necesidades de otros; b) Asustar al niño, aterrorizarlo y amenazarlo; explotarlo y corromperlo; desdeñarlo y rechazarlo; aislarlo, ignorarlo y discriminarlo; c) Desatender sus necesidades afectivas, su salud mental y sus necesidades médicas y educativas; d) Insultarlo, injuriarlo, humillarlo, menospreciarlo, ridiculizarlo y herir sus sentimientos;e) Exponerlo a la violencia doméstica; f) Someterlo a un régimen de incomunicación o aislamiento o a condiciones de detención humillantes o degradantes, y g) Someterlo a la intimidación y las novatadas de adultos o de otros niños, en particular por medio de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC) como los teléfonos móviles o Internet (la práctica llamada "acoso cibernético").” Cfr. Parr.
25. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 48 104 del 20 de diciembre de 1993 Aprobada el 9 de junio de 1994, incorporada por la Ley 248 de 1995 y ratificada el 15 de noviembre de 1996. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por Colombia el 19 de enero de 1982. El Comité en su Observación General No. 19 asegura: “6. El artículo 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer. Esa definición incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad. La violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones de la Convención, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia.” Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672. Ibídem. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de julio de 2008, proceso 29117. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta sentencia al Corte declaró inexequible el artículo 25 de la Ley 294 de 1996, por cuanto señalaba una pena menor para los delitos sexuales cuando ocurrían dentro del matrimonio. Para la Corte “[l]a libertad sexual del cónyuge no puede considerarse disminuida por el hecho del matrimonio, pues de lo contrario se estaría en presencia de una forma de servidumbre, proscrita por la Constitución (art. 17). Con el matrimonio se adquieren deberes civiles, pero no se enajena la persona. Por tanto, la conducta del agresor es tan injusta cuando la violencia sexual se ejerce sobre su cónyuge como cuando la víctima es un particular.” Ver Adela Asua Batarrita, “El significado de la violencia sexual contra las mujeres y la reformulación de la tutela penal en este ámbito. Inercias jurisprudenciales. En: Genero, violencia y derecho. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009. P.p. 101-135. Esto implica el reconocimiento de que la falta de consentimiento puede deberse no solamente al uso de violencia física sino también de otras formas de coacción. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también la Plataforma de Acción de Beijing, la cual reconoce que “[l]a violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han conducido a la dominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo” Cfr. Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, “Declaración y Plataforma de Acción de Beijing”, 15 de septiembre de 1995. Párrafo
118. En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caos González y otras (Campo Algodonero) vs. México, concluyó que la violencia –incluida la violencia sexual- que habían sufrido las mujeres asesinadas en Ciudad de Juárez y que se acusaba a México de no haber prevenido e investigado debidamente, representaba una forma de violencia por razones de género, es decir, violencia ejercida contar las víctimas por el hecho de ser mujeres. La Corte expresó: “231. Todo esto lleva a la Corte a concluir que las jóvenes González, Ramos y Herrera fueron víctimas de violencia contra la mujer según la Convención Americana y la Convención Belem do Pará. Por los mismos motivos, el Tribunal considera que los homicidios de las víctimas fueron por razones de género y están enmarcados dentro de un reconocido contexto de violencia contra la mujer en Ciudad Juárez.” La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 53 01, (caso 11.565, hermanas Ana, Beatriz y Cecilia González Pérez vs. México, 2001) aseguró que “en el derecho internacional, bajo determinadas circunstancias, la violación constituye además tortura. La CIDH así lo ha afirmado en el caso de una mujer que fue vejada y hostigada por su presunta participación en un grupo armado disidente”. Párr. 47 Ver también a Franke, quien sostiene que en casos como el conflicto en la antigua Yugoslavia, el empleo de la violencia sexual como una herramienta de tortura y humillación de civiles constituye un crimen de lesa humanidad contrario al derecho internacional humanitario. Ver Katherine M. Franke, “Los usos del sexo”, Revista de estudios sociales 28 (2007):
16. Por su parte, el Relator Espacial de la ONU sobre tortura definió las violaciones como una forma especialmente traumática de tortura. Ver también “Question of the Human Rights of all Persons Subjected to any Form of Detention or Imprisonment, in Particular: Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment”. Reporte del Relator Especial, Mr. Nigel S. Rodley, remitido de conformidad con la Resolución 1992 32 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Documento E CN.4 1995
34. Entender la violencia sexual desde esta perspectiva implica que la existencia de “deseo erótico” no es un determinante del tipo penal, ya que las agresiones sexuales pueden ser impulsadas por propósitos diversos, en este caso, por un propósito de destrucción o aniquilación de un grupo. El artículo 2.d de la CEDAW dispone que los estados partes deben “Abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación”, prohibición que comprende también la violencia contra las mujeres en tanto una forma de discriminación. En su Observación General No. 19, el Comité de la CEDAW afirma: “(…) los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.” La Corte Interamericana de Derechos Humanos, de otro lado, afirmó en el caso Campo Algodonero: “(…) las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía.” González y otras (Campo Algodonero) vs. México, 2009. Párr.
280. La CEDAW contempla medidas más generales de prevención que también deben tener repercusión en la erradicación de la violencia contra las mujeres, como medidas dirigidas a “a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres” (artículo 3). Ver Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 52 86 “Medidas de prevención del delito y de justicia penal para la eliminación de la violencia contra la mujer”. A RES 52 86 del 2 de febrero de 1998. Cfr. Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 52 86 “Medidas de prevención del delito y de justicia penal para la eliminación de la violencia contra la mujer”. A RES 52 86 del 2 de febrero de 1998. P.
11. Cfr. Ibídem. P.
11. Cfr. Ibídem. P.
11. Cfr. Ibídem. P.
11. Cfr. Ibídem. P.
11. Cfr. Ibídem. P.
11. Cfr. Ibídem. P.
11. Cfr Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, OEA Ser.L V
II. Doc. 68, 20 enero 2007. P.p. 125-126. Por su parte, Paulo Sérgio Pinheiro, experto independiente de las Naciones Unidas en violencia contra los niños, señala que las medidas de protección deben ser especialmente preventivas, es decir, los estados deben atacar las causas de la violencia, entre las que se encuentran la pobreza, las inequidades de género y económicas, el desempleo, etc. Además, los estados deben luchar por transformar las actitudes sociales que condonan o normalizan la violencia contra las niñas como los estereotipos sobre los roles de los sexos, la aceptación del castigo corporal y de prácticas tradicionales lesivas de la integridad, crear mecanismos de rendición de cuentas para evitar la impunidad, entre otras medidas. Ver Reporte del experto independiente Paulo Sérgio Pinheiro sobre violencia contra los niños, remitido de conformidad con la Resolución de la Asamblea General 60
231. Agosto de 2006. El Comité sostiene que la creación de un mecanismo de notificación supone: “a) el suministro de información adecuada para facilitar la presentación de quejas; b) la participación en investigaciones y actuaciones judiciales; c) la elaboración de protocolos adaptados a las diferentes circunstancias, y su amplia difusión entre los niños y la ciudadanía en general; d) la prestación de los correspondientes servicios de atención a los niños y las familias, y e) la formación y la prestación de apoyo permanente al personal encargado de procesar la información recibida por los sistemas de notificación.” Ver párr.
49. Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, 2009. Párr. 289 y ss. Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, OEA Ser.L V
II. Doc. 68, 20 enero 2007. P.
124. Cfr. Ibídem. P.
124. Cfr. Ibídem. P.
125. Cfr. Ibídem. P.
125. Cfr. párr.
51. El Comité agrega: “Se han de adoptar procedimientos de investigación rigurosos pero adaptados a los niños para identificar correctamente los casos de violencia y aportar pruebas a procesos administrativos, civiles, penales o de protección de menores. Se ha de extremar la prudencia para no perjudicar al niño causándole ulteriores daños con el proceso de investigación. Con ese fin, todas las partes tienen la obligación de recabar las opiniones del niño y tenerlas debidamente en cuenta.” (negrilla fuera de texto). Esta disposición indica que los estados deben: “Establecer, en la legislación nacional, sanciones penales, civiles, laborales y administrativas, para castigar y reparar los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto de violencia; debe darse a éstas acceso a los mecanismos de la justicia y, con arreglo a lo dispuesto en la legislación nacional, a un resarcimiento justo y eficaz por el daño que hayan padecido; los Estados deben además informar a las mujeres de sus derechos a pedir reparación por medio de esos mecanismos”. Ver “Estrategias y medidas prácticas modelo para la eliminación de la violencia contra la mujer en el campo de la prevención del delito y la justicia penal”. Documento aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución A RES 52 86 del 2 de febrero de 1998. Ver parr.
40. Cfr. Ibídem. P. 8 Cfr. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General No. 19 de 1992. Ver Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 52 86 “Medidas de prevención del delito y de justicia penal para la eliminación de la violencia contra la mujer”. A RES 52 86 del 2 de febrero de 1998. P.
2. En esta resolución se aprueba además el documento “Estrategias y medidas prácticas modelo para la eliminación de la violencia contra la mujer en el campo de la prevención del delito y la justicia penal”, mediante el cual se exhorta a los estados a que:“a) Revisen, evalúen y enmienden periódicamente sus leyes, códigos y procedimientos, especialmente su legislación penal, para cerciorarse de su utilidad y eficacia en lo que respecta a la eliminación de la violencia contra la mujer y supriman toda disposición que permita o condone la violencia contra la mujer;b) Revisen, evalúen y enmienden su legislación penal y civil, dentro del marco de sus ordenamientos jurídicos nacionales, para cerciorarse de que todos los actos de violencia contra la mujer están debidamente prohibidos y, en su defecto, adopten medidas al respecto;c) Revisen, evalúen y enmienden su legislación penal, para cerciorarse de que:i) A las personas que sean llevadas ante los tribunales por delitos violentos, o declaradas culpables de delitos violentos se les pueda restringir la posesión, el uso y la propiedad de armas de fuego, con arreglo a su derecho interno;ii) Con arreglo a su derecho interno, se pueda prohibir o impedir a toda persona que hostigue, intimide o amenace a las mujeres.” Cfr. Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, “Declaración y Plataforma de Acción de Beijing”, 15 de septiembre de 1995. Párrafo 124.o. . Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, González y otras (Campo Algodonero) vs. México, 2009. Párr.
258. Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, OEA Ser.L V
II. Doc. 68, 20 enero 2007. P.
129. Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, OEA Ser.L V
II. Doc. 68, 20 enero 2007. P.
123. Ibídem. P.
126. Ibídem. P.
126. Los artículos 138 a 141 del Código Penal también tipifican varias formas de violencia sexual dirigidas contra personas protegidas por el derecho internacional humanitario. Otras medidas legislativas se hallan en la Ley 1257 de 2008 que introduce disposiciones para la sensibilización, prevención y sanción de distintas formas de violencia y discriminación contra la mujer. M.P. Álvaro Tafur Galvis. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la especial condición de los niños “(…) exige una protección especial que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, González y otras (Campo Algodonero) vs. México, 2009. Párr.
408. Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General 13 sobre el artículo 19 de la Convención –“Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”, resaltó como una de sus observaciones fundamentales que “[d]ebe respetarse el derecho del niño a que, en todas las cuestiones que le conciernan o afecten, se atienda a su interés superior como consideración primordial, especialmente cuando sea víctima de actos de violencia, así como en todas las medidas de prevención” (negrilla fuera del texto). Doc. CRC C GC 13 del 18 de abril de 2011. Cfr. Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General No. 13 sobre el artículo 19 de la Convención – “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”,. Doc. CRC C GC 13 del 18 de abril de 2011. Párr.
54. Cfr. Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas,“Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos” aprobadas en la Resolución 2005 20 del 22 de julio de 2005. Párr. 8-c. Cfr. Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc). “Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas”. 2010. P. 11. “ARTÍCULO
192. DERECHOS ESPECIALES DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE DELITOS. En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley.” Ver Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, “Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos” aprobadas en la Resolución 2005 20 del 22 de julio de 2005. Párr.
12. Ver Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc). “Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas”. 2010. P.
19. Ver Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, “Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos” aprobadas en la Resolución 2005 20 del 22 de julio de 2005. Párr.
13. Ver Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc). “Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas”. 2010. P.p. 19 y
20. Ver Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, “Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos” aprobadas en la Resolución 2005 20 del 22 de julio de 2005. Párr. 19 a
21. Ver Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc). “Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas”. 2010. P.
38. Cfr. Párr.
25. El Consejo Económico y Social recomienda lo siguiente: “Limitar el número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de los niños víctimas y testigos de delitos a fin de reducir el número de entrevistas, declaraciones, visitas y, concretamente, todo contacto innecesario con el proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de video”. Párr.
31. UNICEF y Undoc también recomiendan “[l]imitar en la medida de lo posible el número de entrevistas a niños dictando órdenes que garanticen la adecuada grabación de las declaraciones iniciales del menor y conceder a los testimonios grabados la misma importancia que a los testimonios directos, siempre y cuando se respeten los derechos de la defensa.” P.
86. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. El fiscal alegaba que había ordenado el tercer dictamen, debido a que los dos anteriores habían arrojado resultados contradictorios en relación con la posible comisión del delito de acceso carnal violento. Debido a que no se había podido practicar el tercer examen, el fiscal había precluído la investigación. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Mauricio González Cuervo. Adicionalmente, la Dirección Nacional de Fiscalías no había reasignado dicha investigación a otro fiscal, como lo solicitaba la madre, y el Consejo Superior de la Judicatura había omitido dar respuesta oportuna a la solicitud de la madre para que se iniciara una investigación disciplinaria contra el fiscal. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. T-1227 de 2008 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte explicó: “(…) la Sala estima que en este trámite se cumplió con la obligación de agotar toda la investigación antes de aplicar el in dubio pro reo; si bien la actividad probatoria y el impulso del proceso estuvo primordialmente a cargo de las partes, lo cierto es que en la investigación penal adelantada contra Miguel, el ente investigador decretó y evaluó todas las pruebas pertinentes que –razonablemente- podrían brindar elementos de juicio para adoptar una decisión ajustada a la verdad. En esos términos, la condición jurisprudencial establecida para la aplicación del in dubio pro reo se satisfizo en el asunto que se analiza, de manera que el cargo será rechazado.”A esto agregó: “Conclusión: las consideraciones precedentes dan pleno sustento a la tesis de la Sala y determinan el alcance de la decisión: el amparo solicitado será denegado pues, aunque las resoluciones controvertidas presentan algunos defectos concretos que han sido ampliamente expuestos en los párrafos precedentes, ninguno de ellos tiene la entidad suficiente para minar la hipótesis fáctica de las autoridades accionadas, aspecto medular del presente trámite. Por lo tanto, se confirmará el fallo de primera instancia, pero únicamente por las razones expuestas en esta providencia. “ M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de enero de 2006, proceso 23706; sentencia del 30 de marzo de 2006, proceso 24468; sentencia del 13 de febrero de 2008, proceso 28742; y sentencia del 19 de agosto de 2008, proceso 29740. Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de enero de 2006, proceso 23706; sentencia del 30 de marzo de 2006, proceso24468; sentencia del 13 de febrero de 2008, proceso 28742; sentencia del 2 de julio de 2008, proceso 29117; y sentencia del 19 de agosto de 2008, proceso 29740. Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de julio de 2008, proceso 29117. Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 29 de septiembre de 2004, proceso 21939; sentencia del 26 de enero de 2006, proceso 23706; y sentencia del 5 de noviembre de 2008, proceso 30305. Asamblea General de las Naciones Unidas, “Estrategias y medidas prácticas modelo para la eliminación de la violencia contra la mujer en el campo de la prevención del delito y la justicia penal”, documento aprobado por medio de la Resolución A RES 52 86 del 2 de febrero de 1998. Como en la sentencia T-453 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se advierte que aunque los hechos de este caso de tutela no ocurrieron en el escenario específico de un conflicto armado ni participaron en él actores de dicho conflicto, es pertinente aludir a las normas de derecho penal internacional en la medida en que ellas ilustran la trascendencia de las reglas sobre los derechos de las víctimas de violencia sexual en el proceso penal. Ver sentencia T-453 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. Tribunal Penal Internacional para Ruanda, caso Akayesu, 1998. Párrafo
688. Adoptadas por la Asamblea General de los Estados parte del Estatuto de Roma, el 9 de septiembre de 2002. Ver caso Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Rosendo Cantú y otra vs. México, 2010. Para la Corte, “(…) dicha omisión puede deberse a no contar con seguridad o confianza suficiente para poder hablar sobre lo ocurrido”. Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Corte Constitucional, Sentencia C- 805 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett.” “Corte Constitucional, Sentencia C-004 de 2003, MP: Eduardo Montealegre Lynett.” “Corte Constitucional, Sentencia C-451 de 2003, MP: Eduardo Montealegre Lynett.” “Corte Constitucional, Sentencia C-004 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández.” “Corte Constitucional, Sentencia T-536 de 1994, MP: Antonio Barrera Carbonell.” “Corte Constitucional, Sentencia T-249 de 2003, MP: Eduardo Montealegre Lynett.” “Corte Constitucional, Sentencia T-694 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.” “Corte Constitucional, Sentencia T-114 de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño.” “Corte Constitucional, Sentencia T-556 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño.” “Corte Constitucional, Sentencia T-694 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.” La Corte explicó lo siguiente: “Este tipo de pruebas, no aportan elementos de juicio sobre la forma como ocurrieron los hechos objeto de investigación, sino que están dirigidas a elevar cuestionamientos sobre la idoneidad moral de la víctima por su comportamiento anterior o posterior a los hechos en relaciones diferentes y con personas distintas al acusado. No están orientadas estas pruebas a un fin imperioso de la defensa. Por el contrario, buscan reproducir un prejuicio social según el cual de una mayor predisposición o experiencia sexual se puede inferir el consentimiento de la víctima a un acto totalmente distinto y separado de las relaciones que ella hubiere podido tener con sus ex-novios o amantes. Tales pruebas imponen una restricción grave del derecho a la intimidad de la víctima que resulta irrazonable y desproporcionada que distorsiona la finalidad de la investigación penal. En cuanto al medio, observa la Corte que la obtención de declaraciones y pruebas técnicas no se encuentran prohibidas por la ley. En este sentido los medios empleados no son ilícitos. Sin embargo, no existe una relación entre los medios de prueba solicitados y el fin perseguido: lograr demostrar la ausencia de responsabilidad del procesado. El comportamiento o experiencia sexual previo de la víctima, nada dice sobre su consentimiento para sostener relaciones sexuales con el acusado, ni aporta información sobre lo ocurrido el día de los hechos. Simplemente está encaminado a cuestionar la idoneidad moral de la víctima con base en prejuicios sociales. Por ello, tales cuestionamientos son innecesarios para el esclarecimiento de la verdad y desproporcionados dado que conllevan una grave intromisión en la vida íntima de la víctima, sin que aporten ningún elemento probatorio sobre lo sucedido en la relación entre la víctima y el acusado. Por lo anterior, tales pruebas deberán ser excluidas del acervo probatorio, y no podrán ser tenidas en cuenta por el juez al adoptar una decisión sobre la responsabilidad del acusado.” Una relación de la jurisprudencia en la materia se puede hallar en Corporación Humanas, “Estudio de la jurisprudencia colombiana en casos de delitos sexuales cometidos contra mujeres y niñas”, Bogotá, junio de 2010. En sentencia del 17 de septiembre de 2008, proceso 21691, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia afirmó que el acceso carnal violento no “(…) depende para su consumación de huellas espermáticas, líquidos o fluidos genéticos para su estructuración.” Ver las sentencias del 7 de septiembre de 2006, proceso 23790; sentencia del 23 de mayo de 2007, proceso 22203; y sentencia del 4 de febrero de 2009, proceso 26682. Ver sentencia del 7 de septiembre de 2006, proceso 23790 Esto significa que las autoridades judiciales deben evitar que en el proceso las víctimas sean humilladas o forzadas a recordar lo sucedido o a nuevas revisiones físicas en contra de su voluntad. Sobre la cautela que deben tener las autoridades judiciales al emplear las reglas de la experiencia, la Corte afirmó lo siguiente en la sentencia T-1015 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Las reglas de la experiencia pueden dar un apoyo más o menos fuerte a la hipótesis, dependiendo de si tienen origen en criterios aportados por ciencias exactas o de si provienen de ciencias sociales; del nivel de acuerdo entre los científicos, o de la existencia de evidencia que debilite su plausibilidad, en cada campo científico. Si las reglas se extraen del sentido común o de la experiencia personal del funcionario, deben observarse con recelo, pues se corre el riesgo de que no se trate de generalizaciones plausibles sino de simples prejuicios sociales.” Ver, entre otras, las sentencias C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-545 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Cfr. Sentencia T-1015 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la sentencia T-520A de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, la Corte examinó la idoneidad de la acción de tutela contra la decisión de un fiscal de archivar una indagación por una posible agresión sexual contra una niña. La Corporación concluyó que la tutela era el mecanismo idóneo para asegurar la protección efectiva de los derechos a acceder a la justicia, a la intimidad, a la dignidad y a la integridad de la niña tutelante, debido a que (i) de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, contra esa decisión no proceden recursos; (ii) la normativa no prevé la intervención del juez de control de garantías en estos casos y, aunque en la sentencia C-1154 de 2005 la Corte aseguró que cuando exista una discusión entre la Fiscalía y las víctimas sobre el archivo de una indagación estas últimas pueden acudir al juez de control de garantías, la intervención de este último no es del todo efectiva, pues solamente la Fiscalía puede disponer sobre el ejercicio de a acción penal. Sobre la primera razón, la Corte explicó: “(…) de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la decisión de archivar o no una indagación en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, no cuenta con los recursos de reposición y apelación que se alegan. Ello se debe a que el archivo señalado es una orden, de las especificadas en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004 y derivada de la titularidad que tiene la Fiscalía sobre la acción penal. En tal sentido, el artículo 79 del C.P.P. no establece recursos en contra de esa determinación del funcionario judicial investigador, ni proceden expresamente los recursos ordinarios establecidos en la Ley 906 de 2004, artículo 176 C.P.P. Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, que aunque no es posible hacer comparaciones automáticas entre las figuras consolidadas en reglas procesales anteriores, lo cierto es que el archivo de las diligencias establecido en la Ley 906 de 2004 guarda algunas semejanzas con la resolución inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000, y en esta última, se plasman los recursos de reposición y apelación mencionados con claridad.”En relación con la segunda razón, es decir, la ineficacia de la intervención del juez de control de garantías, la Corte precisó: “En segundo lugar, en cuanto a la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para controvertir la decisión de archivo del Fiscal investigador, resalta la Sala que aunque el artículo 11(g) de la Ley 906 de 2004 indica que las víctimas tienen derecho a ello ciertamente, la sentencia C-1154 de 2005 de esta Corporación -que revisó la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004-, reconoció que existía la posibilidad de que ello ocurriera en caso de conflicto con el archivo de la indagación, aunque sostuvo también la Corte que con ello no estaba determinando un control de la actuación del Fiscal, por vía jurisprudencial a través del juez de control de garantías. (…)(…)3.4. Con todo, debe resaltar la Corte, que la posibilidad de acudir al juez de control de garantías es una opción procesal viable, que si bien puede ejercerse por los interesados en los términos descritos, carece de una regulación específica en la Ley 906 de 2004 que asegure su efectividad en la protección plena del acceso a la justicia y los derechos de los niños amenazados presuntamente en este caso.(…)Así las cosas, aunque el juez de control de garantías está facultado para proteger los derechos fundamentales de los involucrados en el proceso, en el caso que nos ocupa no es clara la pertinencia de su intervención para ordenar al Fiscal Delegado 111, de ser el caso, que realice una investigación que no ha adelantado o que entre a valorar la pertinencia de algunos hechos objeto de su conocimiento; teniendo en cuenta que dentro del sistema penal acusatorio al que pertenece, la disposición de la acción penal es de la Fiscalía.” M.P. Mauricio González Cuervo. El texto de la disposición es el siguiente: “ARTÍCULO
250. PROCEDIMIENTO EN CASO DE LESIONADOS O DE VÍCTIMAS DE AGRESIONES SEXUALES. Cuando se trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos, y no hubiera peligro de menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio del perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivos.En todo caso, deberá obtenerse el consentimiento escrito de la víctima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz y si estos no lo prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspección.El reconocimiento o examen se realizará en un lugar adecuado, preferiblemente en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, en un establecimiento de salud.”