ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-839 14ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES-Procedencia excepcional aun cuando exista otro medio de defensa judicial o para evitar un perjuicio irremediable (Aclaración de voto)La sentencia abordó la procedibilidad de la acción de tutela de una manera que disiento, al considerarle procedente por tratarse de una persona de la tercera edad, contando con 69 años. Consideró que ésta debió evaluarse a la luz de la configuración de un perjuicio irremediable en la medida en que, tal como lo afirmó la accionante, (i) no tiene recursos económicos para sufragar sus necesidades básicas, (ii) no puede acceder al mercado laboral, (iii) la ausencia de la indemnización sustitutiva amenaza el disfrute del derecho al mínimo vital de cual constituye su fuente de ahorro. Por lo anterior, los mecanismos judiciales ordinarios no resultaban ser eficaces ni idóneos para la protección de los derechos fundamentales de la accionante Referencia: Expediente T-4.418.165.Accionante: Hilda Teresa Meza Escobar. Accionado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. Magistrada sustanciadora: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA. Aclaro el voto frente a la sentencia aprobada por la Sala Primera de Revisión en sesión del once (11) de noviembre de dos mil catorce (2014), por los motivos que expongo a continuación: La sentencia abordó la procedibilidad de la acción de tutela de una manera que disiento, al considerarle procedente por tratarse de una persona de la tercera edad, contando con 69 años. Consideró que ésta debió evaluarse a la luz de la configuración de un perjuicio irremediable en la medida en que, tal como lo afirmó la señora Meza, (i) no tiene recursos económicos para sufragar sus necesidades básicas, (ii) no puede acceder al mercado laboral, (iii) la ausencia de la indemnización sustitutiva amenaza el disfrute del derecho al mínimo vital de cual constituye su fuente de ahorro. Por lo anterior, los mecanismos judiciales ordinarios no resultaban ser eficaces ni idóneos para la protección de los derechos fundamentales de la accionante. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Certificado expedido por la Jefe de Personal de la Unidad Regional de Sincelejo (folio 39) y Resolución No. 355 del veinticuatro (24) de junio de mil novecientos sesenta y nueve (1969) por medio de la cual se nombra a la señora Hilda Teresa Meza Escobar como auxiliar de enfermería del Hospital Local de San Onofre (folio 145). En adelante, cuando se cite un folio, debe entenderse que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. Certificado de información laboral expedido por Dassalud (folios 55 y 138). Certificado de información laboral expedido por el Hospital Universitario de Sincelejo (folios 50 y 138). Certificados de información Laboral expedidos por el Hospital Universitario de Sincelejo y Dassalud (folios 50 y 55). Respuesta emitida por la Caja Nacional de Previsión Social-Cajanal E.I.C.E de fecha veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010) (folio 40). Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales en la cual señala lo siguiente: “ En relación con su solicitud del asunto, me permito manifestarle que una vez estudiada la misma, se evidenció que los documentos anexos para el trámite de la solicitud prestacional se encuentran incompletos, razón por la cual dando aplicación al artículo 17 del Código Contencioso Administrativo vigente, Ley 1437 de 2011, me permito solicitar allegue los siguientes documentos con el fin de continuar con el trámite de la solicitud: Declaración de imposibilidad para cotizar en pensión CC 33167685. Declaración del interesado que se debe realizar bajo gravedad de juramento. Para allegar los documentos solicitados, cuenta con un término de un (1) mes, contado a partir del recibo de esta comunicación, en atención a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Contencioso Administrativo vigente, Ley 1437 de 2011” (folio 60). Folios 63 al
65. Folio
64. Copia del derecho de petición dirigido a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (folios 66 al 73). Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (folios 75 y 80). Copia del derecho de petición dirigido a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (folios 76 al 78). Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (folio 81) y Auto del diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013) por medio del cual se ordena el archivo de la solicitud presentada el día veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013) por la señora Hilda Teresa Meza Escobar (folios 162 y 163). Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Hilda Teresa Meza Escobar donde consta que nació el quince (15) de noviembre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944) (folio 37). Folios 9, 15, 23, 24, y
27. Epicrisis emitida por la Organización Clínica General del Norte en la cual señala que la paciente Hilda Teresa Meza Escobar padece cálculos de riñón (folios 83 y 87). Folio
91. Folios 91 al
102. Folios 106 al
107. Folios 109 al
125. Folio
173. Folio 174 al
177. Folios 182 al
187. Folios 179 al
181. Folios 221 al
227. Ahora bien, la idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario debe ser analizada en cada caso concreto y respecto de los derechos fundamentales cuya protección se reclama. Esta afirmación está respaldada en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en el que se establece que la existencia de otro medio de defensa judicial “será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, la acción de tutela será improcedente en aquellos casos en que existan otros medios de defensa judicial al alcance del accionante. Ello significa que existiendo tales medios, corresponde al actor agotarlos, antes de acudir a la vía constitucional; a esto se refiere el carácter subsidiario de la acción de tutela. Sentencia T-080 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). La señora Hilda Teresa Meza Escobar aportó copia de su cédula de ciudadanía, documento en el que consta que nació el quince (15) de noviembre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944) (folio 37). La Constitución Política consagra una protección especial para las personas de la tercera edad, que en hechos concretos debe traducirse en un tratamiento singularizado que se ajuste a sus necesidades y requerimientos. El artículo 46 superior prescribe que “[e]l Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.” Y esta no es una cláusula meramente retórica sino que tiene un contenido específico dentro del ordenamiento jurídico, que en materia de estudio de procedibilidad de la acción de tutela impone a las autoridades judiciales especial diligencia, cuidado y atención en el examen formal, teniendo presente que estas personas han sufrido una disminución en sus aptitudes físicas por el paso del tiempo. En un aparte de la sentencia T-1088 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), la Sala Cuarta de Revisión puntualizó que: “El hecho de que se trate de un sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, necesariamente implica que no se pueda reclamar de él la misma diligencia que se exige de las demás personas, por lo que no podría evaluarse con la misma rigurosidad el ejercicio oportuno de las acciones respetivas.” Así mismo, en la sentencia T-080 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Sala Novena de Revisión estudió la acción de tutela presentada por una persona de setenta y cuatro (74) años de edad, quien solicitó se le reconociera la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual fue negada por el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima por considerar que carecía de la calidad de afiliada al entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral. La Sala consideró procedente otorgar el amparo invocado considerando la condición de sujeto de especial protección constitucional de la accionante, la grave afectación de su mínimo vital y el hecho de que los otros medios a su alcance no revestían la idoneidad suficiente para proteger sus garantías básicas en tanto dada su naturaleza, la decisión de fondo que se adoptará bajo su conocimiento podría incluso superar la expectativa de vida de aquella. En consecuencia, le ordenó a la entidad accionada adelantar el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Sentencia T-809 de 2011 (MP Mauricio González Cuervo). En esa ocasión, la Sala Segunda de Revisión sostuvo que la tutela era “[…] el mecanismo idóneo” para pedir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a CAPRECOM, conclusión a la cual arribó luego de sólo tener en cuenta que el tutelante tenía 69 años de edad y carecía “[…] de trabajo e ingresos.” También en la sentencia T-903 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) la Sala Séptima de Revisión consideró que el mecanismo procedente para reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez era la tutela, en consideración a la edad -70 años- y a que carecía de “[…] capacidad de laborar, lo cual no le permite suplir sus necesidades básicas y poder llevar una vida digna.” En la misma línea, la sentencia T-087 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo), en la que la Sala Segunda de Revisión estimó que varias tutelas –interpuestas por personas mayores de 65 años de edad- eran los instrumentos eficaces y procedentes para pedir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, tras observar que eran “[…] personas de la tercera edad, y al considerar que no cuentan con otros medios de subsistencia distintos al derecho reclamado.” Estas sentencias son reiteraciones de una línea más amplia en casos similares, que se ha reiterado luego varias veces también. Sostiene la apoderada de la accionante: “No teniendo en cuenta la UGPP el sujeto especial de protección que le es intrínseco a mi mandante por ser una señora de más de 69 años de edad, la precaria condición económica que esta padece debido a que no laboró en ninguna otra entidad y para garantizar su derecho al mínimo vital esta necesita el reconocimiento y pago de su indemnización” (folio 23). Folios 63 al
65. Sobre este específico punto, señala la apoderada de la accionante que una vez recibió la notificación de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013) en la cual se exigía el desplazamiento de su representada hasta la ciudad de Bogotá a efectos de notificarse del contenido de la decisión, se comunicó vía telefónica con un funcionario de la entidad a quien le manifestó su inconformidad frente a lo pretendido. Este le indicó que se trataba del trámite regular y que una vez se enviará la segunda citación de notificación personal y la persona no concurriera pasados los tres (3) meses, la entidad se encargaba de enviar la resolución al domicilio del interesado, tal como había ocurrido en el caso concreto. No obstante, agotado dicho término sin haber recibido documento alguno, la apoderada se comunicó nuevamente con otro funcionario de la entidad, quien manifestó que el contenido de la decisión ya había sido enviado en dos ocasiones no obstante éste había sido devuelto por no encontrarse el domicilio. Frente a este hecho, señaló que se había procedido a su notificación en la página web de la entidad, sin embargo verificado el sitio web ésta no aparecía publicada. Ante este hecho, se comunicó con un nuevo funcionario de la entidad, quien le indicó que la resolución había sido enviada a su domicilio. Pasados dos (2) días sin recibirla, nuevamente le informaron que había sido devuelta por no encontrar la dirección. Finalmente, el día trece (13) de julio de dos mil trece (2013) está le fue enviada al correo electrónico. Igualmente el artículo 5° del Código Contencioso Administrativo, reza: “Peticiones escritas y verbales. Toda persona podrá hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de cualquier medio. Las escritas deberán contener por lo menos: La designación de la autoridad a la cual se dirigen; los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si es el caso, con indicación del documento de identidad y de la dirección; el objeto de la petición; las razones en que se apoya; la relación de documentos que se acompañan, la firma del peticionario, cuando fuere el caso.” En sentencia T-377 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) se analizó con detenimiento el alcance y contenido del derecho fundamental de petición a propósito de una acción de tutela en la que se invocaba su protección ante la omisión de una respuesta de fondo por parte de la entidad accionada con ocasión de una solicitud en la cual se certificaba la presentación de un memorial contentivo de excepciones previas dentro de un proceso ejecutivo. Sobre el particular, se indicó: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad
2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado
3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine.” El artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente: “Peticiones incompletas y desistimiento tácito. En virtud del principio de eficacia, cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta pero la actuación puede continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que la complete en el término máximo de un (1) mes. A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos comenzará a correr el término para resolver la petición. Cuando en el curso de una actuación administrativa la autoridad advierta que el peticionario debe realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, lo requerirá por una sola vez para que la efectúe en el término de un (1) mes, lapso durante el cual se suspenderá el término para decidir. Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el requerimiento, salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual. Vencidos los términos establecidos en este artículo, la autoridad decretará el desistimiento y el archivo del expediente, mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente, contra el cual únicamente procede recurso de reposición, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales.” MP José Gregorio Hernández Galindo. Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” El Código Contencioso Administrativo indica en su artículo 6, refiriéndose al derecho de petición de interés general, que “[l]as peticiones se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta.” Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de quince (15) días. En caso de no hacerlo, la Corte ha ordenado que la respuesta se profiera dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. Vale aclarar que en la sentencia SU-975 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) se unificaron por primera vez los plazos máximos para resolver de fondo, de manera clara y precisa las solicitudes pensionales a propósito de una acción de tutela presentada por varios pensionados contra diferentes entidades públicas en la cual invocaban la vulneración de su derecho fundamental de petición ante la no contestación pronta y oportuna de peticiones de reajuste pensional. Al respecto se señaló lo siguiente: “(i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional –incluidas las de reajuste – en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo.(ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal; (iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001. Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, acarrea la vulneración del derecho fundamental de petición. Además, el incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses respectivamente amenazan la vulneración del derecho a la seguridad social.” MP Luis Ernesto Vargas Silva. En dicho auto se dijo que Colpensiones podía responder las solicitudes de reconocimiento en el término de cuatro (4) meses, sin que se superará en ningún caso la fecha límite del treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013). Posteriormente, dicho plazo límite fue extendido hasta el veintiocho (28) de marzo de dos mil catorce (2014) mediante Auto 320 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Constitución Política de Colombia. Artículo 48. “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. […].” Esta Corporación en reiterada jurisprudencia se ha ocupado de establecer el alcance de la seguridad social como bien jurídico objeto de protección en nuestro ordenamiento. En efecto, sobre este asunto en la sentencia T-746 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), la Sala Tercera de Revisión analizó la situación de una persona que solicitaba el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, no obstante la entidad a pesar de reconocer su derecho sobre tal prestación se negó a proceder a su pago aduciendo la supuesta prescripción de las acciones previstas para su reclamación. La Sala concedió el amparo y ordenó adelantar los procedimientos administrativos y presupuestales para poner a disposición de la actora el monto de la indemnización. Para ello considero que se había efectuado una interpretación errónea de la figura de la prescripción y que además la accionante había sido diligente en el ejercicio de sus derechos. Al respecto, sostuvo: “En materia de reconocimiento de derechos pensionales, la Corte ha precisado que “es un derecho imprescriptible, en atención a los mandatos constitucionales que expresamente disponen que dicho derecho es irrenunciable (art. 48 C.P) y que, a su vez, obligan a su pago oportuno (art. 53 C.P). (…) Para la Corte la naturaleza no extintiva de dicho derecho, constituye un pleno desarrollo de los principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad y, además, propende por la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida dignas (arts. 1°, 46 y 48 C.P).” De conformidad con el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” Diferentes tratados internacionales ratificados por Colombia consagran el derecho humano a la seguridad social. Las observaciones generales de los Comités de Naciones Unidas encargados de la interpretación y vigilancia de los tratados internacionales ratificados por Colombia, constituyen una herramienta útil para determinar el alcance de los derechos consagrados en estos instrumentos y en la Constitución. Al respecto es preciso recordar que al igual que las normas sobre derechos fundamentales, por lo general los tratados internacionales sobre derechos humanos, tienen una textura abierta con un amplio grado de indeterminación. Con el fin de superar estas limitaciones la Corte Constitucional ha acudido a las observaciones generales para determinar el sentido y establecer las obligaciones del Estado colombiano respecto de los derechos al agua, a la vivienda adecuada, a la salud y a la seguridad social. En este sentido, la Corte Constitucional ha interpretado el derecho a la seguridad social de conformidad con lo dispuesto en la Observación General 19, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Comité DESC), en el que se señaló el contenido y alcance del derecho a la seguridad social consagrado en el PIDESC. De conformidad con esta Observación General el derecho a la seguridad social “incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales.” De acuerdo con el Comité DESC el derecho a la seguridad social implica tres obligaciones: (i) respetar, (ii) proteger y (iii) cumplir. La obligación de respeto “exige que los Estados Partes se abstengan de interferir directa o indirectamente en el ejercicio del derecho a la seguridad social.” La obligación de proteger “exige que los Estados Partes impidan que terceros interfieran en modo alguno en el disfrute del derecho a la seguridad social.” La obligación de cumplir implica el deber del Estado de facilitar, promover y garantizar el goce y ejercicio del derecho a la seguridad social. De conformidad con la Observación General 19, los Estados partes en el PIDESC como Colombia, se encuentran obligados a garantizar la accesibilidad de todas las personas a la seguridad social. En desarrollo de este deber el Estado colombiano debe garantizar la cobertura de todas las personas en el sistema de seguridad social. De acuerdo con el Comité DESC esta obligación se encuentra reforzada para las personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad como los adultos mayores. La protección del derecho a la seguridad social es consistente también con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que establece que este derecho y los derechos en general deben ser protegidos por los tribunales. Así por ejemplo en el caso Acevedo Buendía contra el Estado de Perú, la Corte Interamericana se pronunció en relación con la justiciabilidad del artículo 26 de la Convención Americana que consagra las obligaciones de los Estados partes, como Colombia en derechos económicos, sociales y culturales. En este fallo concluyó que las medidas regresivas en derechos económicos, sociales y culturales son justiciables ante los órganos del sistema interamericano. Para llegar a esta conclusión la Corte realizó una interpretación histórica y sistemática de la Convención Americana. En este fallo este Tribunal además señaló: “La Corte considera pertinente recordar la interdependencia existente entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello.” La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), al igual que la Corte Interamericana, también ha establecido que el derecho a la seguridad social se encuentra previsto por el reenvío que el artículo 26 de la Convención Americana, realiza a la Carta de la OEA, y es susceptible de ser protegido a través del sistema de quejas y peticiones individuales. En este sentido en el caso de la Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social, la CIDH estableció que “el derecho a la pensión, como parte integrante del derecho a la seguridad social, también se encuentra dentro del alcance del artículo 26 de la Convención Americana que se refiere a las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA.” Si bien la CIDH en aquella oportunidad señaló que la restricción del derecho a la pensión en el caso concreto era conforme con la Convención Americana, es preciso destacar que decidió el caso con fundamento en el derecho a la seguridad social, sin examinar una posible “conexidad” con un derecho civil y político. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” A partir del 1° de enero de 2014, la edad se incrementará a 57 años si se es mujer y 62 años si se es hombre. A partir del 1° de enero de 2005 el número de semanas se incrementó en 50 y, a partir del 1° de enero de 2006 se presenta un incremento anual de 25 semanas, hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015. El artículo 14 de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” prescribe al respecto: “Artículo
14. El artículo 65 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo
65. Garantía de Pensión Mínima de Vejez. En desarrollo de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, créase el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, como un patrimonio autónomo con cargo al cual se pagará, en primera instancia, la garantía de que trata este artículo. El Gobierno Nacional definirá el régimen de organización y administración de este fondo, así como la entidad o entidades que lo administrarán. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad, si son hombres, y cincuenta y siete (57), si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas tendrán derecho a que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.” Sentencia T-221 de 2012 (MP. Mauricio González Cuervo). Literalmente la Sala Segunda de Revisión dijo, respecto del fundamento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez: “[…] conforme con la posición adoptada por esta Corporación, la finalidad de la indemnización sustitutiva (en el régimen de prima media) o la devolución de saldos (en el régimen de ahorro individual), no es otra que la de permitir a las personas que luego de haber llegado a la edad para pensionarse y que no hayan alcanzado a generar el capital necesario para adquirir la pensión mínima o no hayan cotizado el número de semanas necesarias para alcanzar el status de pensionado, puedan solicitar la devolución de los dineros aportados al sistema o lo que corresponda a lo causado por el tiempo de servicio prestado a entidades públicas de cualquier orden”. Esta sentencia será explicada con posterioridad. En el caso de la indemnización sustitutiva es preciso remitirse a lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, mientras que en la hipótesis de la devolución de saldos es menester acudir a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Sentencia T-286 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Esta sentencia será explicada con posterioridad. El artículo 37 de la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” establece textualmente lo siguiente: “Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” Así mismo el Decreto 1730 de 2001, "Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida” en su artículo 1 preceptúa: “Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando.” "Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida.” El artículo 2 dispone: “Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones. Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.” Por su parte, el artículo 3 señala: “Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE. SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.” MP Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta ocasión, la Sala Sexta de Revisión estudió el caso de una persona que se había desempeñado laboralmente como conductor en la Universidad del Tolima, entre el diecinueve (19) de febrero de mil novecientos setenta y uno (1971) y el siete (7) de marzo de mil novecientos ochenta y dos (1982), y que al solicitar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de su pensión, recibió una respuesta negativa bajo el argumento de que la misma solo procedía para aquellas personas que se encontraran cotizando a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. La Sala reiteró la jurisprudencia en la materia y concedió el amparo, ordenando en consecuencia al Departamento del Tolima que adelantará los trámites necesarios para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva al actor. Al conocer casos de esta naturaleza, la Corte suele tutelar, junto con el derecho a la seguridad social, el derecho fundamental al mínimo vital. Por ejemplo, en la sentencia T-1088 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), en un caso en el que Cajanal había negado la indemnización sustitutiva a una persona por haberse retirado antes de la Ley 100 sin haber cumplido la edad, la Sala Cuarta de Revisión indicó que “[…] la actuación de la Caja Nacional de Previsión Social, en el sentido de no reconocer el derecho a la indemnización sustitutiva del señor Justo Abraham Zea, configura una violación de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.” En la sentencia T-221 de 2012 (MP Mauricio González Cuervo), la Sala Segunda de Revisión conoció de las tutelas instauradas por varias personas a quienes se les negó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con fundamento en que no habían cotizado después de la Ley 100 de 1993. La Sala dijo: “[…] los argumentos aducidos por las entidades accionadas para negar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de los accionantes, no resultan de recibo por la Sala, al fundarse en una interpretación errónea del artículo 37 de la ley 100 93 y contraria a la dada por la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, al exigirles que las cotizaciones y aportes hayan sido realizados con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, en clara vulneración del principio constitucional de favorabilidad en materia laboral y atentando contra sus derechos al mínimo vital, la vida digna y la seguridad social.” “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” El literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.” “Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida.” Señala el artículo 2: “Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. ║ En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones. ║ Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.” MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Humberto Antonio Sierra Porto. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. MP. María Victoria Calle Correa. En esta misma línea, la sentencia T-262 de 2014 (MP. Nilson Pinilla Pinilla). En esta ocasión, la Sala Sexta de Revisión estudió una acción de tutela presentada por una persona de ochenta y un (81) años de edad, a quien el fondo administrador de pensiones le negó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez pedida, estimando que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, dicha prestación no estaba prevista. En esta oportunidad, se concedió el amparo invocado considerando que se había efectuado una interpretación restrictiva del artículo 37 de la citada norma. Al respecto se sostuvo: “La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez constituye un derecho, independientemente de la cotización o no al sistema creado por la Ley 100 de 1993, una vez el interesado cumpla la edad prevista, aunque no satisfaga lo demás indicado para acceder a la pensión. Así, cualquier interpretación que implique una exigencia adicional, por regresiva vulneraría la Constitución y propiciaría un enriquecimiento sin causa de la entidad a la que se efectuaron los aportes.” MP, Manuel José Cepeda Espinosa. Dicha información se desprende de los certificados de información laboral expedidos por Dassalud y el Hospital Universitario de Sincelejo (folios 50, 55 y 138). Folio
55. Folios 50 y
138. En la sentencia T-108 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), la Sala Primera de Revisión protegió el derecho al debido proceso de una señora que reclamaba la pensión de sobrevivientes, toda vez que el ISS había denegado su reconocimiento mediante un acto indebidamente motivado. La Sala encontró que al tramitarse su solicitud se tomó como único fundamento de la decisión una prueba impertinente, sin explicarse cómo ese elemento conducía a la negativa. Eso constituía entonces una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, pues la peticionaria no conocía las razones a las cuales debía oponerse. En palabras de la Sala: “[e]n sus decisiones, la administración debe atender a criterios de racionalidad y de razonabilidad. La racionalidad hace referencia a que sus acciones sean susceptibles de ser fundadas en razones que lógica y empíricamente puedan ser constatadas o controvertidas; las razones han de responder, al menos, a un[a] lógica instrumental, en la cual se justifique las acciones adoptadas como medios para alcanzar los fines socialmente propuestos. En cuanto a la razonabilidad, las decisiones de la administración no pueden encontrar solo justificaciones racionales, desde un punto de vista lógico o técnico, sino también, desde un punto de vista ético. Es decir, no solamente se ha de justificar la decisión a la luz de una razón instrumental, sino también a la luz de una razón ponderada, con la cual no se sacrifiquen valores constitucionales significativos e importantes, por proteger con mayor empeño otros de menor valía. Por lo tanto, con la racionalidad se busca evitar conclusiones y posiciones absurdas, en tanto con la razonabilidad se busca evitar conclusiones y posiciones que si bien pueden ser lógicas, no son adecuadas a la luz de esos valores constitucionales.” Folio
186. Certificado de información laboral expedido por Dassalud (folio 55). Folio
2. Certificado de información laboral expedido por el Hospital Universitario de Sincelejo (folios 50 y 138). Folios 11 al 13 del cuaderno de revisión. Sobre el particular véase el pie de página No.
6. Artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001. Sobre un caso similar, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en sentencia 4109-04 del veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006), CP Jaime Moreno García, sostuvo: “(…) en aras de despejar cualquier duda respecto del reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993, a una persona que para la fecha en la cual ésta entró en vigencia no estaba vinculada al servicio público, destaca la Sala que el legislador no exigió como presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del servicio. Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todas luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (art. 15 C.S. del T.) y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales – art. 53 ibídem-, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad -art. 46-.” Sobre este derecho la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Ana Margarita Olaya Forero, expediente 477-03, expresó: “Tampoco fue el espíritu del legislador limitar la indemnización sustitutiva por vejez sólo a los afiliados a entidades administradoras del ISS, como lo interpreta el Ministerio de Hacienda y lo dice de manera constante en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión administradora de dicho régimen diferente al ISS que cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, exclusión que de manera alguna fue la intención del legislador, habida cuenta que sobre tal exigencia ningún reparo hizo la citada ley
100. Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba.” Según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la señora Hilda Teresa Meza Escobar debía acreditar un total de mil doscientas veinticinco (1225) semanas para acceder a la pensión de vejez, considerando que para el año dos mil doce 2012, fecha en la que solicitó la indemnización sustitutiva se exigía este número. En el expediente puede observarse que durante su vida laboral, la accionante alcanzo a cotizar cinco mil veinte (5.020) días equivalentes a setecientas diecisiete (717) semanas. (folios 50 al 55 y folio 63). Folios 2 al 3.