SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-837 11PROCEDIMIENTO DE COBRO COACTIVO POR EL ISS-En los préstamos de vivienda efectuados por el Seguro Social, el incumplimiento del deudor hipotecario sólo debe ser atendido a través de las acciones civiles para hacer efectivo el pago (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-3.126.377Acción de tutela instaurada por Gladys Beltrán Olmos contra el ISS, Seccional Tolima.Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el respeto acostumbrado con las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir del fallo adoptado por la Sala Cuarta de Revisión dentro del expediente de la referencia. Las breves razones que apoyan mi postura son las siguientes:En este caso la actora celebró con su empleadora, el ISS, un contrato de mutuo hipotecario para la compra de una vivienda, donde se convino que los pagos se cumplirían a partir de los descuentos realizados a su salario. Sin embargo, poco tiempo después a ella se le reconoció la pensión de invalidez, lo que impidió que se efectuaran las deducciones convenidas. Esto llevó a que el Seguro Social iniciara un proceso administrativo de cobro coactivo al que la accionante se opuso ya que esta entidad “no podía ser juez y parte” dentro del trámite.La providencia de la que me aparto resumió el problema jurídico de la siguiente manera: “(…) se contrae a la necesidad de establecer si el ISS -Seccional Tolima- violó los derechos fundamentales de la accionante a la vida digna y al mínimo vital por el hecho de proceder al cobro coactivo en su contra por la suma de $45.770.154 millones de pesos (en el año 2010), deuda originada en un contrato de mutuo (préstamo para vivienda por $23.409.000 millones de pesos celebrado en el año 2000), generando intereses desde el año 2001, sin tener en cuenta su calidad de pensionada por invalidez y sin hacer efectivo el seguro respectivo o revisar la posibilidad de reliquidar el crédito adeudado, de manera oportuna.”Aunque en el fallo se concedió la protección de los derechos a la vida digna y al mínimo vital, ordenando la simple reestructuración del crédito, considero que él no resuelve la censura principal planteada por la actora: la incompetencia del ISS para efectuar el cobro de los valores por concepto del contrato de mutuo hipotecario. Bajo esas condiciones, se debió haber decretado la existencia de una vía de hecho administrativa por defecto orgánico. Como consecuencia, pienso que debería haberse decidido la anulación del proceso de cobro coactivo y haber ordenado que el Seguro Social se abstenga de aplicar la competencia consignada en los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993 para lograr el reintegro de ese tipo de créditos. Es claro que aquellas normas sólo otorgan la facultad para adelantar cobros relativos a las acreencias derivadas de las “obligaciones del empleador” relacionadas con el sistema general de pensiones. Se debe tener presente que los alcances de dicho poder son restrictivos, en la medida en que la Corte ha aceptado que constituye una “potestad exorbitante”, que crea una excepción a la satisfacción de la deuda a través de los canales de la administración de justicia, con las garantías de un proceso ejecutivo.Atendiendo que ni en la Constitución y tampoco en la Ley se ha establecido la función de ejercer el cobro coactivo sobre un contrato de mutuo con gravamen hipotecario en cabeza del ISS, infiero que la sentencia T-837 de 2011 tenía la obligación de reconocer la existencia de un defecto orgánico por falta de competencia y la vulneración del debido proceso, sin que hubiere lugar a proseguir ese trámite de recaudación administrativa.Varias de las normas citadas por la decisión de la que me aparto (artículo 13 del Decreto 1161 de 1994 y artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo) fueron analizadas, bajo idénticas consideraciones, en la sentencia T-396 de 2005. Sin embargo, con base en ellas la Corte concluyó en esa oportunidad lo siguiente: “De acuerdo con la normativa precedente, el ISS tiene la potestad de iniciar el proceso coactivo con el fin de cobrar las deudas de los empleadores relativas a las cotizaciones en seguridad social, para lo cual debe acogerse a la normativa del Código de Procedimiento Civil en lo previsto en los artículos 561 y siguientes.” (Subrayado fuera de texto original).Además, contraria a la posición asumida en la sentencia, el artículo 43 de la Resolución 3696 de 1997 (citado en el argumento jurídico número 5.2.) claramente dispone que en los préstamos de vivienda efectuados por el Seguro Social, el incumplimiento del deudor hipotecario sólo debe ser atendido a través de “las acciones civiles para hacer efectivo el pago”. Con todo, considero discordante con la Constitución, por falta de competencia legal expresa, que el Seguro Social aplique las facultades de cobro coactivo para perseguir los créditos que el mismo entregó a sus ex empleados para adquirir una vivienda. Ese poder sólo está referido claramente a las deudas de los empleadores con ocasión de las obligaciones propias del régimen pensional de prima media.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Folio 41, cuaderno
1. Consultar las sentencias T-354 de 2010, T-059 de 2009, T-595 de 2007, T-304 de 2007, T-580 de 2006, T-222 de 2006, T-972 de 2005, T-712 de 2004 y C-543 de 1992, entre otras. Corte Constitucional (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Respecto a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte en sentencia T-1222 de 2001 señaló: “(…) el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir.” Corte Constitucional (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Sentencia T-177 del 14 de marzo de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Sentencia T-211 de 2009, citada en la sentencia T-470 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). El Gerente del ISS Tolima manifestó: “7. La señora Gladys Beltrán Olmos por enfermedad se le reconoces[sic] la pensión de invalidez.” Extracto de la Sentencia T-219 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Cfr. Sentencia C-666 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), citada en la sentencia T-396 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Citada en el numeral 6.3. de esta providencia. Según dicha norma, “Las ejecuciones por jurisdicción coactiva para el cobro de créditos fiscales a favor de las entidades públicas se seguirán ante los funcionarios que determine la ley, por los trámites del proceso ejecutivo de mayor o menor y de mínima cuantía, según fuere el caso, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en el presente capítulo”, además de lo cual aclara que “En este proceso no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de recursos por la vía gubernativa.” Diario Oficial No. 47.941 de 3 de enero de 2011. Negrilla fuera del texto original. Subraya fuera de texto original. CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO
868. REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ARTICULO
87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Folios 3 a 10 y 44 a 49, cuaderno
1. Normatividad reseñada especialmente en el numeral 5.3. de esta providencia. “ARTÍCULO
24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.(…)ARTÍCULO
57. COBRO COACTIVO. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1.992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos”. Sentencia T-396 de 2005. Vid Constitución Política, artículos 150-23 y 152-b). “Por el cual se dictan normas en materia del Sistema General de Pensiones”. “Por la cual se reglamenta el 'Plan Especial de Préstamos para Vivienda' en el Seguro Social”.