ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARIA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA T-834 12Referencia: expediente T-3520057Acción de tutela instaurada por Luz Dary Vélez Casas contra el Concejo Municipal de Santa Bárbara, Antioquia. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el debido respeto, aclaro mi voto, a la sentencia T-834 de 2012. En este caso, cuando se le terminó el período de la tutelante como personera municipal de Santa Bárbara, tenía aproximadamente 6 meses de embarazo. Y el fallo dice que por ese solo hecho la tutelante debía ser “destinataria de un tratamiento especial por parte de las autoridades”. No obstante, lo cierto es que del texto de las órdenes impartidas en la sentencia, no puede deducirse que la actora hubiera sido tratada como una mujer en estado de gestación. Sobre este punto, debo aclarar que la accionante tenía derecho a un trato especial muy puntual: el derecho a que se siguieran haciendo cotizaciones a su nombre al sistema de seguridad social en salud, hasta cuando se terminara su período de lactancia. Así se les aseguraba a la madre y al bebé una protección mínima, y especial. Si a la fecha del fallo, ya el parto había sucedido, debía ordenarse la cancelación de la licencia de maternidad. Pero estas alternativas no quedaron consignadas en las órdenes impartidas en el fallo, que debieron ser explícitas. Dejo en esta forma expresada mi aclaración de voto.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- En adelante, la demandante, la accionante, la actora o la peticionaria. En este aparte, se sigue el relato de la peticionaria. Al resolver el caso concreto, la Sala contrastará los hechos acá referidos con lo que indicaron los accionados y los intervinientes, en la oportunidad procesal correspondiente. Sobre la especial protección que la Constitución y los tratados internacionales le reconocen a la mujer durante el embarazo y después del parto puede consultarse la sentencia T-095 de 2008 (M.P. Humberto Sierra Porto) La Corte Constitucional dio cuenta de los derechos fundamentales asociados a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas en la sentencia C-470 de 1997 (M.P Alejandro Martínez Caballero), que declaró exequible el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, carece de efecto si no se obtuvo la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente. En esa ocasión, la Corte advirtió que la protección especial de la que gozan las mujeres en estado de embarazo es coherente con el propósito de eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer y con la centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional colombiano. Concluyó, por lo tanto, que el fundamento constitucional de dicha protección es “la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños”. M.P. Humberto Sierra Porto Al respecto, indicó la aludida sentencia T-095 de 2008: “Acentuar la necesidad de comunicar al empleador el estado de embarazo, pone a la mujer en una situación difícil desde el punto de vista probatorio y termina por convertirse en coartada para que los empleadores eviten cumplir con sus obligaciones con la excusa de que nunca se enteraron del estado de embarazo de la trabajadora o que esa situación no les fue comunicada durante la vigencia del contrato o les fue manifestada luego de que ya se había verificado el preaviso. (...) Si la mujer puede probar mediante certificado médico que su estado de embarazo se presentó bajo la vigencia del contrato laboral, basta con dicha prueba para obtener la protección”. M.P. José Gregorio Hernández. En esa ocasión, la Corte Constitucional determinó los contratos de las accionantes no podían darse por terminados por la terminación de la labor que les dio origen, teniendo en cuenta que las empresas de servicios temporales fueron debidamente enteradas sobre el estado de embarazo de las trabajadoras. En consecuencia, concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y a la protección especial de la mujer y ordenó el reintegro de las peticionarias en cargos iguales o similares a los que venían desempeñando. Sobre la estabilidad laboral reforzada de las trabajadores vinculadas por contratos de obra o labor, a través de empresas de servicios temporales, pueden revisarse, entre otras, las sentencias T-889 de 2005, T-1003 de 2006, T-354 de 2007 y T-687 de 2008. M.P. Eduardo Montealegre. La sentencia T-095 de 2008 (M.P. Humberto Sierra) insistió en esa premisa, al aclarar que el empleador no puede escudarse en la modalidad del contrato laboral para deshacerse de su obligación de reconocerle a la mujer gestante las prestaciones vinculadas con el fuero de maternidad. El fallo, proferido por la Sala Octava de revisión, precisó que dicha obligación subsiste, aunque el contrato se haya pactado con un término fijo, por solo el solo hecho de que la trabajadora haya quedado embarazada durante su vigencia. (Supra 3.1.6.). Constitución Política, Artículo
53. Cfr. Sentencia T-1138 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Clara Inés Vargas Sobre el tema, pueden revisarse, entre otras, las sentencias T-987 de 2008 (Clara Inés Vargas) y T-484 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao). También la sentencia T-031 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), que estudió los límites constitucionales a la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios, al amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de dos mujeres vinculadas con la administración a través de esta modalidad contractual. Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23: Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del patrono, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y c. Un salario como retribución del servicio. Cfr. Sentencias T-063 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas), T-445 de 2006 (Manuel José Cepeda), T-504 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-004 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao). M.P. Luis Ernesto Vargas Sobre el mismo tema se puede revisar la sentencia T-105 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla). M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Constitución Política, artículo 123. “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (...)” Constitución Política, artículo 125: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (...)”. M.P. Antonio Barrera Carbonell. La norma demandada en esa ocasión establece lo siguiente: “Artículo
177. SALARIOS, PRESTACIONES Y SEGUROS. Los salarios y prestaciones de los personeros, como empleados de los municipios, se pagarán con cargo al presupuesto del municipio. La asignación mensual de los personeros, en los municipios y distritos de las categorías especiales, primera y segunda será igual al ciento por ciento (100%) del salario mensual aprobado por el Concejo para el alcalde. En los demás municipios será igual al setenta por ciento (70%) del salario mensual aprobado por el Concejo para el alcalde". M.P. José Gregorio Hernández. Ley 136 de 1994, Artículo
172. Falta absoluta del personero. En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante. En ningún caso habrá reelección de los personeros. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Manuel José Cepeda. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 2009-00005, abril 15 de 2010, C.P. Filemón Jiménez Ochoa. Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia 2011-01455, febrero 23 de 2012, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Ley 136 de 1994, artículo
173. Calidades. Para ser elegido personero en los municipios y distritos de las categorías especial, primera y segunda se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y ser abogado titulado. En los demás municipios se podrán elegir personeros quienes hayan terminado estudios de derecho. Vale aclarar, en todo caso, que el legislador condicionó recientemente la elección de los personeros al trámite de un concurso de méritos. El artículo 170 de la Ley 1551 de 2012, que entró en vigencia el seis de julio de este año, indicó sobre el particular: “Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente. (...). El artículo 176 de la Ley 136 de 1994 identifica como faltas absolutas del personero “las previstas en la presente Ley para el alcalde en lo que corresponda a la naturaleza de su investidura”. A su vez, el artículo 98 identifica como faltas absolutas del alcalde las siguientes: “a. La muerte; b. La renuncia aceptada; c. La incapacidad física permanente; d. La declaratoria de nulidad por su elección; e. La interdicción judicial; f. La destitución; g. La revocatoria del mandato; h. La incapacidad por enfermedad superior a 180 días”. M.P. Eduardo Cifuentes. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Ley 1031 de 2006, artículo 1°: El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo
170. A partir de 2008 los concejos municipales o distritales según el caso, para períodos institucionales de cuatro (4) años, elegirán personeros municipales o distritales, dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero del año siguiente a la elección del correspondiente concejo. Los personeros así elegidos, iniciarán su período el primero (1°) de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero. Podrán ser reelegidos, por una sola vez, para el período siguiente. Folio 17 del cuaderno principal. Folio 19 del cuaderno principal.