ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-824 de 2009Referencia: expediente T-2.291.246Acción de tutela instaurada por Maria Elena Gómez Méndez contra el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.Magistrado Ponente:Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el acostumbrado respeto, me permito aclarar mi voto en relación con las decisiones adoptadas al fallar la acción de tutela de la referencia. La Sala resolvió conceder a la peticionaria la tutela de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, para lo cual le ordena al Ministro de Defensa Nacional que, en el término de 72 horas, motive el decreto en el que dispuso el retiro de la actora por llamamiento a calificar servicios y, así mismo, poner a su disposición el informe que sirvió de fundamento a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para recomendar su retiro.Aunque en otra oportunidad advertí acerca de la necesidad de probar suficientemente que el llamamiento a calificar servicios encubre la imposición de una sanción, en esta ocasión el motivo de mi discrepancia radica en que dentro de las medidas adoptadas se prevé que si no se motiva el acto administrativo dentro del término otorgado por la Corte, el Ministerio de Defensa deberá reintegrar a la demandante en las mismas condiciones laborales en que se encontraba a la fecha de su desvinculación de la Policía Nacional.Como se observa, la primera de las órdenes tiene su causa en el hecho de que el retiro no fue motivado y pretende solucionar la vulneración de los derechos en que se incurre por la falta de motivación. A mi juicio, con esta sola orden bastaba para poner remedio a la afectación de los derechos fundamentales, ya que al conocer los motivos determinantes de su retiro la actora tiene la posibilidad de evaluar si los controvierte judicialmente y procura obtener, mediante la instauración de las acciones pertinentes, su reintegro a la Policía Nacional.La orden por cuya virtud, en caso de que no se motive dentro del término otorgado por la Corte, se debe proceder al reintegro inmediato de la actora no guarda una relación directa con la obligación de motivar e introduce, por lo mismo, un elemento extraño en el razonamiento, por cuanto no tiene conexión lógica con lo primeramente decidido. Una cosa es, en efecto, motivar y otra diferente proceder al reintegro, luego no se ve por qué el reintegro deba ser la consecuencia necesaria de la renuencia a motivar.Tanto es cierto lo anterior que la regulación de la acción de tutela contiene precisas indicaciones respecto de las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de lo ordenado en una sentencia de tutela. De acuerdo con esta regulación, ante el incumplimiento, el afectado puede promover un incidente de desacato y aún si este medio resulta inútil, la propia Corte Constitucional ha considerado que, en determinadas condiciones, puede ella misma velar por el acatamiento de las órdenes impartidas en sus sentencias de revisión.Así pues, en caso de que no se produzca la motivación ordenada mediante sentencia de tutela, la demandante tiene a su alcance la posibilidad de promover el incidente de desacato para lograr el cumplimiento de lo dispuesto y derivar de allí las consecuencias jurídicas que sean pertinentes. Sin embargo, la Sala se anticipa a anudar una consecuencia al eventual incumplimiento, pues ordena el reintegro inmediato como medida concreta no prevista en regulación alguna ni ligada directamente a la causa de la violación de los derechos fundamentales que, se repite, lo es la falta de motivación.Debo reconocer que la orden de reintegro tiene su fundamento en jurisprudencia anterior citada en la sentencia y por ello me limito a aclarar el voto. Fecha ut supra.GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- En este aparte la Sala sigue la exposición de la accionante, pero el orden de los hechos se realiza en la forma que la Corte considera pertinente para una mejor comprensión del caso. La posición de las accionadas será sintetizada a su vez cuando se haga referencia a sus distintas intervenciones en el proceso. En adelante, la Junta Asesora. A su juicio, las características de esta causal de retiro son las siguientes: (i) se encuentra consagrado en el artículo 3 de la ley 857 de 2003, complementado por los artículos 1 y 2 numeral 4 de la misma ley; (ii) debe entenderse en el sentido de ser una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado, en armonía con lo previsto en la sentencia C-072 de 1996; (iii) se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes; (iv) según jurisprudencia del Consejo de Estado no requiere motivación ya que es la expresión de la voluntad del nominador; (v) al exigir como requisito indispensable el cumplimiento previo de las condiciones para acceder a la asignación de retiro, procede por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad para hacerse acreedor a la asignación de retiro y, en esa medida, es equiparable a la pensión de jubilación; (vi) está sujeto única y exclusivamente al cumplimiento del tiempo de servicio y al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y; (vii) es autónomo y diferente del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía. Sostienen la interviniente que esta causal está prevista en los artículos 4 y 2 numeral 5 de la ley 857 de 2003, y funge como un mecanismo para hacer efectivo el buen servicio público que debe prestar la Policía Nacional conforme al artículo 218 de la Constitución Política. Se citó el siguiente aparte de la sentencia C-179 de 2006: “…Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general. En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.”. Para apoyar su argumento, la accionante transcribe el artículo 36 del decreto 4433 de 2004 el cual dispone: “Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público”. El Consejo de Estado expresó: “La causal de retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse en el sentido de ser una causal de terminación normal de la situación laboral de un uniformado dentro de la institución que se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional garantizando la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía Nacional. Se trata de una facultad discrecional del Gobierno Nacional que no exige motivación y no es indispensable que se expliquen las intenciones que lo llevan a tomar la decisión”. (fl. 391 Cdno.
1) El Consejo de Estado afirmó: “De acuerdo con lo anterior, la falta de motivación del acto que dispone el retiro del personal de la Policía Nacional por “llamamiento a calificar servicios” que exige la actora no constituye una violación al debido proceso, siempre y cuando en su expedición se verifique, de una parte, que el servidor cumple los requisitos mínimos para acceder a la asignación de retiro y de otra parte, que, tratándose de Oficiales (excepto Generales), se haya sometido al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. En el sub lite, ambas condiciones se encuentran satisfechas (…)”. (fl. 393 Cdno.
1) En el presente caso la Sala hace uso de la facultad de delimitación del problema jurídico en sede de revisión. Al respecto, ha expresado esta Corporación: “Para la Corte, “[e]n efecto, si una función básica de la revisión es unificar la doctrina constitucional sobre los derechos fundamentales, y si la Corte tiene la potestad discrecional de seleccionar qué casos merecen revisión para tal efecto, entonces es claro que la Corte goza también de una razonable discrecionalidad para delimitar los temas que en el caso concreto ameritan un examen en sede de revisión. No tendría sentido que la Corte tenga una plena discrecionalidad para decidir si estudia o no un caso, pero que, por el contrario no goce de ninguna discrecionalidad para delimitar los temas jurídicos que en cada caso deben ser examinados para efectos de desarrollar su función de unificación jurisprudencial.” Auto 223 de 2006. En la sentencia C-421 de 2002 la Corte Constitucional identificó las diferencias institucionales, jurídicas, de estructura y organización que existen en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Artículo 54, Decreto 1791 de 2000. Mediante la sentencia C-253 de 2003, la Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones: de los oficiales; por el decreto del Gobierno; y el; y suboficiales, del inciso segundo. Esto al estimar que el presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000. En el mismo sentido, se puede consultar el artículo 1° de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional (…).” En concordancia con el artículo 2° de la Ley 857 de 2003, el retiro por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Gobierno Nacional -en el caso de los Oficiales-, o del Director General de la Policía Nacional -en el caso de los Suboficiales- y por incapacidad académica, son causales aplicables a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Sobre el particular, se puede consultar, entre otros, el Decreto 2070 de 2003 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las fuerzas militares y de la policía nacional”. Así mismo, las sentencias C-432 y C-1143 de 2004. Al respecto, también se puede consultar los Decretos 573 y 574 de 1993. Sobre las funciones y composición de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, se puede consultar los Decretos 1512 de 2000 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones.” y 1932 de 1999 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”. Sentencia C-371-99. Sentencia T-1168 de 2008. Ídem. Entre otras, las sentencias C-179 de 2006, C-368 de 1999, C-564 de 1998, C-193 de 1996, C-072 de 1996 y C-525 de 1995. Sentencia C-179 de 2006. Sentencia C-525 de 1995. Entre otras, las sentencias C-525 de 1995, T-1173 de 2008 y T-871 de 2008. Al respecto, se puede consultar las sentencias C-179 de 2006, T-432 de 2008 y T-064 de 2007. Sentencia T-297 de 2009. Sentencias T-1168 de 2008 y T-297 de 2009. Sentencia T-576-98. En esta sentencia se trataba de un sujeto que había sido desvinculado del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. Al respecto, en la sentencia T-432 de 2008, se concluyó: “Esta interpretación es igualmente aplicable a las causales de retiro contempladas en los artículos 55 y 62 del Decreto ley 1791 de 2000, decreto invocado por la accionada en su contestación y que hace relación específicamente a los miembros de la Policía Nacional. Las normas anteriormente citadas, hasta la fecha no han sido objeto de demandas de constitucionalidad, frente a las causales en ellas contempladas.”. Sobre la aplicación de esta jurisprudencia al caso del llamamiento a calificar servicios, se puede consultar la sentencia C-072 de 1996. Sentencia T-297 de 2009. Consideraciones similares determinaron la procedibilidad formal de la acción de tutela en la sentencia T-297 de 2009. Al respecto, sobre las actas de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, ha dicho el Consejo de Estado: “las ACTAS DE LAS JUNTAS ASESORAS son actos de mero trámite que no contienen decisión alguna de la administración y por tanto no crean, modifican o extinguen una situación jurídica ni reconocen derecho alguno particular y concreto, pues lo que allí se determine o recomiende requiere de la concreción en un acto administrativo posterior y definitivo que crea una situación jurídica en cabeza de una persona”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subseccion A. Sentencia del 20 de septiembre de 2007. Exp. 68001-23-15-000-2000-03084-01(1679-04). En auto 172 de 2004, la Corte señaló: “Sobre este asunto, la Corte ha dejado en claro que, de manera general, la acción de tutela no es procedente para controvertir estos actos preparatorios, en particular aquellos que disponen la apertura de un procedimiento administrativo, por cuanto a través de ellos las autoridades se limitan a ejercer sus competencias constitucionales y legales de impulsar las actuaciones administrativas. Sin embargo, ha señalado que excepcionalmente es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legitimidad de tales actos, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial dentro de la actuación que se proyecte en la decisión final; y (iii) que la actuación cuestionada ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental”. Aunque en las sentencias T-967 de 2001 y T-1168 de 2008 se ordenó, respectivamente, el reintegro del accionante y se confirmó la sentencia que había igualmente ordenado el reintegro del peticionario, y en las sentencias T-569 de 2008 y T-1173 de 2008 se dispuso subsidiariamente el reintegro del actor, la Sala Tercera de Revisión acoge en esta oportunidad la posición adoptada en la sentencia T-297 de 2009, entre otras razones, por ser esa la ultima tesis asumida por esta Sala. Aunque en las sentencias T-967 de 2001 y T-1168 de 2008 se ordenó, respectivamente, el reintegro del accionante y se confirmó la sentencia que había igualmente ordenado el reintegro del peticionario, la Sala Tercera de Revisión acoge en esta oportunidad la línea que se ha trazado en las sentencias T-569 de 2008, T-1173 de 2008 y T-456 de 2009, entre otras razones, porque refleja la posición más consistente adoptada por esta Sala. En sentencia T-048 de 2007, la Corte precisó: “Así mismo, es claro que en los eventos en que el recluso formule un derecho de petición dirigido a otro funcionario o entidad del sistema penitenciario o en general ante otra autoridad del aparato estatal, el Estado, a través de las autoridades carcelarias del INPEC, -quienes actúan como tutores del interno mientras permanece privado de la libertad-, se encuentran en la obligación legal de remitirlo efectiva y oportunamente a la autoridad destinataria de la solicitud y comprobar que la misma positivamente ha llegado a su destino, a fin de que esta última pueda tener acceso al contenido de la misma y obtenga la oportunidad de darle el correspondiente trámite y respuesta”