ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA T-823 12COMUNIDAD AFROCOLOMBIANA-Riesgo agravado de afectación del derecho a la participación, debilitamiento de las organizaciones y mecanismo de consulta previa (Aclaración de voto) Estimo que la orden de “expedir nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales en un término no superior a seis (6) meses, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en particular, teniendo en cuenta un enfoque diferencial de esta población”debió sujetarse al cumplimiento de otra serie de parámetros y medidas que no fueron consideradas por el fallo y cuya observancia es indispensable para que los derechos fundamentales a la participación y a la consulta previa de los afrocolombianos sean plenamente garantizados en los términos precisados por la jurisprudencia constitucional.PRINCIPIO DE AUTODETERMINACION Y DERECHO DE AUTONOMIA DE PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS (Aclaración de voto) La acreditación de un título de dominio sobre un territorio colectivo no puede ser el criterio que determine la participación de los afrocolombianos en la integración de las comisiones consultivas, pues esto desconoce sus derechos a la autonomía y a la autodeterminación y avala un tratamiento discriminatorio e irrazonable frente a las comunidades que se encuentran en proceso de titulación, asentadas en predios que no tienen la naturaleza de baldíos, a quienes están en situación de desplazamiento o habitan en áreas urbanas. PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Medidas que deben ser objeto de consulta (Aclaración de voto)Creo, adicionalmente, que la sentencia debió haber estudiado la posibilidad de que el mecanismo transitorio de representación creado por la Resolución 121 de 2012 deba someterse a un proceso de consulta previa. Básicamente, porque, al sintetizar las razones que justificaban amparar los derechos fundamentales del consejo comunitario accionante, el fallo hizo alusión a que tal mecanismo se diseñó sin tener en cuenta las opiniones de las comunidades a favor de las cuales se creó y a que no se dio en un escenario de concertación, participación y consulta con las comunidades.Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte, me permito aclarar el voto en la presente oportunidad, debido a que, si bien comparto el sentido general de la Sentencia T-823 de 2012, estimo que la orden de “expedir nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales en un término no superior a seis (6) meses, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en particular, teniendo en cuenta un enfoque diferencial de esta población” debió sujetarse al cumplimiento de otra serie de parámetros y medidas que no fueron consideradas por el fallo y cuya observancia es indispensable para que los derechos fundamentales a la participación y a la consulta previa de los afrocolombianos sean plenamente garantizados en los términos precisados por la jurisprudencia constitucional.
1. La sentencia verificó que el retraso en la convocatoria de las elecciones de los representantes de las comunidades negras en las comisiones consultivas departamentales y en la Comisión Consultiva de Alto Nivel obedeció a que el Ministerio del Interior instruyó a las entidades territoriales sobre la imposibilidad de organizar tal proceso electoral hasta tanto no se regulara el tema a través de un acto administrativo que sería expedido por esa cartera. Además, comprobó que ese acto administrativo, la Resolución 121 de 2012, no garantizó los derechos fundamentales de los accionantes – los integrantes del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga- porque creó un mecanismo que i) no representa a todas las comunidades negras del país, ii) se diseñó al margen de sus opiniones y iii) tomará decisiones sobre asuntos que conciernen directamente a todas las comunidades negras y que tendrán vocación definitiva.
2. Sobre esos supuestos, le ordenó al Ministerio del Interior expedir nuevas directrices para que las comunidades negras elijan a sus representantes ante las comisiones consultivas, precisando, al respecto, que tales directrices deben tener en cuenta a todas las comunidades negras del país en los términos de la jurisprudencia constitucional y no pueden tomar como escenarios de representación a las organizaciones de base, según lo indicado por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2010.3. Como anticipé, comparto la idea de que el proceso de elección de los representantes de los afrocolombianos ante las comisiones consultivas departamentales y de alto nivel debe convocar a todos aquellos que podrían verse afectados por las decisiones que se adoptarán con la anuencia de esos espacios de representación. Ciertamente, la acreditación de un título de dominio sobre un territorio colectivo no puede ser el criterio que determine la participación de los afrocolombianos en la integración de las comisiones consultivas, pues esto desconoce sus derechos a la autonomía y a la autodeterminación y avala un tratamiento discriminatorio e irrazonable frente a las comunidades que se encuentran en proceso de titulación, asentadas en predios que no tienen la naturaleza de baldíos, a quienes están en situación de desplazamiento o habitan en áreas urbanas. Considero, en ese sentido, que sujetar la expedición de las nuevas directrices sobre la elección de los representantes de las comunidades negras a las pautas aludidas en la sentencia T-823 de 2012 es consistente con la protección reforzada que la Carta Política y el bloque de constitucionalidad reconocen a favor de las minorías étnicas.4. No obstante, estimo que la incidencia que dichas directrices tendrán sobre la manera en que los afrocolombianos serán consultados acerca de las medidas legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente ameritaba abordar el análisis de otros aspectos que, derivados de las barreras institucionales, sociales, culturales, políticas, económicas y geográficas que han enfrentado históricamente, les han impedido consolidar espacios concretos de participación para interceder a favor de sus intereses ante las instancias gubernamentales. La valoración de esos aspectos habría contribuido, en mi concepto, a incluir instrucciones más precisas acerca de los criterios que deberá tener en cuenta el Ministerio del Interior al expedir las directrices que regirán las mencionadas elecciones.5. La sentencia se aproximó a dicha problemática al explicar, en su fundamento jurídico 6.2.3.1, lo que significó para las comunidades afrocolombianas el hecho de que el Gobierno no hubiera reaccionado de manera eficaz ante el fallo de nulidad proferido por el Consejo de Estado en agosto de 2010, en relación con el papel de las organizaciones de base en la elección de los consultivos departamentales y nacionales. Sin embargo, no profundizó en otros problemas jurídicos que podrían derivarse, tanto de esa situación, como de los hechos relatados por los intervinientes en el trámite de revisión, y que podrían afectar sustancialmente la tarea que deberá asumir el Ministerio del Interior en el marco de las órdenes proferidas en la sentencia T-823 de 2012.
6. Me refiero, por ejemplo, al que tiene que ver con las dificultades que ha implicado para la construcción de los espacios de interlocución entre el Gobierno y los afrodescendientes la falta de claridad sobre el alcance de la noción de comunidad negra incluida en la Ley 70 de 1993, teniendo en cuenta que esta, condicionada a que la respectiva comunidad acredite ejercer sus prácticas culturales en el ámbito de una relación campo poblado, difiere de la perspectiva constitucional que desliga el concepto de comunidad étnica de un elemento geográfico, teniendo en cuenta el impacto que el conflicto armado ha tenido sobre la capacidad de los afrocolombianos para ejercer el control social y cultural de sus territorios.Aunque la sentencia T-823 de 2012 reconoció tal situación al referirse a la manera en que la Corte ha rechazado la posibilidad de vincular la existencia de las comunidades afrocolombianas como grupo étnico diferenciado a criterios espaciales, raciales o jurídico formales, considero que habría sido valioso destacar, en el caso concreto, la forma en que el inadecuado entendimiento de esa regla constitucional por parte de los responsables de elaborar las políticas públicas en favor de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras ha impedido el afianzamiento de los espacios participativos que permitirían hacer realidad el deber de protección de la diversidad cultural consagrado en el Convenio 169 de la OIT y en la Carta Política a favor de las minorías étnicas. Dado que las dificultades que se han presentado en dicho proceso no obedecen solamente a que el Ministerio del Interior no adecuó oportunamente la normativa sobre la forma de elegir a los delegados de las comunidades negras ante las comisiones consultivas tras el fallo del Consejo de Estado, sino, también, a que las reglamentaciones de la Ley 70 de 1993 propiciaron la integración de formas asociativas de afrocolombianos ajenas al espíritu de la norma, la sentencia debió advertir sobre tal situación, indagar sobre el status jurídico de las organizaciones de base, precisar qué tipo de organizaciones deberían tener cabida en el proceso electoral que convocará el Ministerio e instruirlo, en ese sentido, sobre los parámetros a los que deberá atenerse al expedir las nuevas directrices que regirán la convocatoria y el desarrollo de dichas elecciones.
7. Creo, adicionalmente, que la sentencia debió haber estudiado la posibilidad de que el mecanismo transitorio de representación creado por la Resolución 121 de 2012 deba someterse a un proceso de consulta previa. Básicamente, porque, al sintetizar las razones que justificaban amparar los derechos fundamentales del consejo comunitario accionante, el fallo hizo alusión a que tal mecanismo se diseñó sin tener en cuenta las opiniones de las comunidades a favor de las cuales se creó y a que no se dio en un escenario de concertación, participación y consulta con las comunidades. A mi juicio, la relevancia de las medidas que el Ministerio del Interior aspira a implementar a través del Espacio Nacional de Delegados creado por la Resolución 121 -y las que, de hecho, ya está adoptando, según lo verificado por la Sala Novena de Revisión en el marco de otro expediente de tutela- da cuenta de que, eventualmente, tendrá que definirse la necesidad de que dicho mecanismo se someta a un proceso de consulta previa. Abordar dicho asunto en la sentencia T-823 de 2012 habría evitado un desgaste innecesario en la administración y, de paso, habría contribuido a solucionar de forma eficaz y definitiva la incertidumbre jurídica que ha impedido que el pueblo afrocolombiano participe “en la misma medida que otros sectores de la población y a todos los niveles” en la adopción de las medidas legislativas y administrativas que los afecten. Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Ley 70 del 27 de agosto de 1993. Artículo 3, numeral tercero. Ver folio 11 del cuaderno de contestación de la acción de tutela. Rad: 2011-407. Ver folio 92 del cuaderno principal Ver folio 93 (reverso) del cuaderno principal Ver folio 96 del cuaderno principal “Ahora bien, conviene aclarar que la mera inclusión de estas organizaciones en la reglamentación de la Ley 70, no es la causa, en sí misma, del desplazamiento de los consejos, sino más bien, fue el carácter clientelar de estas organizaciones, al servicio del mecanismo electoral de un reducido sector, el que llevó a que la representación en tal contexto se convirtiera en un mecanismo insuficiente para incorporar en un mismo proceso político posiciones disímiles”. Ver folio 61 del cuaderno
1. Ver Corte Constitucional, sentencia T-422 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz. En esta oportunidad la Corte revisó los fallos de instancia emitidos en el marco de la acción de tutela promovida por un representante de la asociación CIMARRON contra el Departamento Administrativo de Servicio Educativo Distrital –DASED- de Santa Marta. El actor aseguraba que los derechos a la igualdad, a la libertad de conciencia, a la libertad de asociación y a la cultura de los miembros de la organización que representaba habían sido vulnerados por la entidad demandada, al impedir la participación de uno de sus representantes en la Junta Distrital de Educación del Distrito de Santa Marta, bajo el argumento de que no existían antecedentes históricos de la existencia de comunidades negras en la ciudad. En primera instancia el amparo había sido negado por ausencia de pruebas sobre la existencia de una “comunidad negra” en el Distrito de Santa Marta, bajo el entendido de que una comunidad es: “(…) un grupo de personas que posee muchas de las características de un grupo social completo, pero en menor escala y con intereses más limitados; es el resultado de la sumatoria de los intereses, sentimientos y actitudes que une a los individuos de un grupo también puede entendérsele como el área territorial donde el grupo establece su contacto y su coherencia interpersonal que permite diferenciarlo espacialmente de otros grupos; y finalmente, como la unidad física socio-económica que se manifiesta por agrupaciones de viviendas, donde viven familias dedicadas principalmente a la agricultura, incluyen las tierras aledañas al poblado, que en su mayor parte son comunal”.El juez sostenía que las personas de raza negra que residen en diversos sectores de la ciudad han sido asimiladas integralmente por la cultura mestiza dominante y, por tanto, no puede afirmarse que exista una comunidad negra en estricto sentido.La Corte concedió el amparo y rechazó el concepto de comunidad adoptado por el ad quem. Para la Corte, el factor racial es tan sólo uno de los elementos que permiten la identificación de las comunidades étnicas diferenciadas, junto a sus valores culturales fundamentales y a otros rasgos sociales. En relación con el criterio geográfico, la Corte recordó que las comunidades negras históricamente han sido objeto de persecuciones y alejadas de sus tierras, lo que explica su dispersión espacial. La existencia de una “unidad física socio-económica” manifestada en “agrupaciones de viviendas, donde viven familias dedicadas principalmente a la agricultura” no puede asegurarse que sea un elemento constante. Las comunidades étnicas pueden existir sin este elemento “(…) siempre y cuando converjan pautas culturales y tradiciones con suficiente fuerza y arraigo para generar la unidad interna del grupo y su correlativa diferenciación externa”. Finalmente, la Corporación aseguró que las comunidades étnicas pueden manifestar su cohesión de diversas maneras, no solamente mediante asociaciones u otras instituciones legales. Finalmente, se resaltó que la definición de comunidad negra adoptada por la Ley 70 de 1993 opera sólo para efectos del reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva sobre los territorios. Por tanto, el que una comunidad no se circunscriba a la definición de esta ley no significa que sus miembros no puedan ser beneficiarios de otras medidas de protección a favor de las comunidades afrocolombianas, las cuales pueden adoptar, por ejemplo, la forma de acciones afirmativas. Ver también la sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.” Ver sentencia T-514 de 2009. En la sentencia T-973 de 2009, la Corte Constitucional nuevamente definió el derecho de la siguiente manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones propias de su comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual, político y jurídico, de acuerdo con sus referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley.” Por su parte, el artículo 4 de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.” “Para el caso de las comunidades afrocolombianas y en desarrollo de los mandatos constitucionales de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, la Ley 70 prevé la realización de consultas en cuatro eventos: (i) para la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades afrodescendientes que desarrollen prácticas tradicionales (artículo 22); (ii) para la definición de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades (artículo 38); (iii) para la conformación de la “unidad de gestión de proyectos” que tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (artículo 58); y (iv) para el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico y cultural que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere la ley”. Corte Constitucional, sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, sentencias C-915 del 16 de noviembre de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-366 del 11 de mayo de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el Capítulo IX de la Ley 5 de 1992 se regula la participación ciudadana en el estudio de los proyectos de ley, asunto en relación con el cual, en el artículo 230 se dispone que ´Para expresar sus opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en alguna de las Comisiones Constitucionales Permanentes.´” M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Corte Constitucional, sentencia C-063 10, fundamento jurídico 3.1.” Corte Constitucional, sentencia T-1005 del 30 de noviembre de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. “ARTICULO 8o. PROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho”. Ver folios 7 y 8 del cuaderno de contestación de la acción de tutela. Ver folios 10 y 11 del cuaderno de contestación de la acción de tutela. Ver folios 40 al 42 del cuaderno principal. Ver folio 42 Ver folios 79 y 80 del cuaderno de pruebas de la Corte Constitucional. La Sala de Revisión dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia inaplicar por inconstitucional la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2011 porque su contenido desconoce flagrantemente el derecho a la libre determinación o autonomía de las comunidades negras, por las razones expuestas a lo largo de la sentencia. Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.” Sentencia C-600 de 1998, M..P. José Gregorio Hernández.” Al margen, esta Sala considera necesario anotar que aunque es reprochable que el juez de única instancia hubiese fundamentado la negativa de su amparo en una causa imputable a su propia negligencia, cual es, el no haber realizado la respectiva vinculación al Ministerio del Interior, no cabe la exigencia de que hubiese aplicado la excepción de inconstitucionalidad en el caso bajo estudio, pues para la época en que profirió la decisión de instancia, la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2011 no había sido emitida. Cfr. Fundamento jurídico 6.2.3.1 de la sentencia T-823 de 2012. Ley 70 de 1993, artículo
2. Para los efectos de la presente ley se entiende por:
5. Comunidad negra: Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos. Cfr. Fundamento jurídico 3.5.1. Expediente T–3482903, Acción de tutela promovida por Moisés Pérez Casseres contra el Ministerio del Interior. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Artículo 6°.