SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-815 12ORDEN PARA NUEVA VALORACION DEL SERVICIO DE ENFERMERIA PARA MENOR DISCAPACITADO (Salvamento parcial de voto) La decisión que negó el servicio de enfermería durante las 24 horas del día al menor, no estimó las circunstancias del caso concreto, pues, se trata de un sujeto con varias peculiaridades que lo hacen altamente vulnerable y sujeto de especial protección constitucional. No solo se trata de un menor de edad que presenta una situación de tetraplejia y no controla esfínteres, sino que su madre carece de recursos y el entorno se hace aun más gravoso, si se tiene en cuenta que se trata de un joven a cargo de su madre cabeza de familia, quien además debe cuidar a otra hija con síndrome de Down. La Sala olvidó jurisprudencia que hubiese dado lugar a ordenar una nueva valoración del servicio de enfermería para el afectadoReferencia: Expedientes T-3480878 y 3482209Acciones de tutela instauradas por Yinghiola Abaunza Abaunza contra Compensar EPS y por María Elena Sevillano, en representación de su hijo Christian Arnulfo Botache Sevillano, contra la EPS Servicio Occidental de Salud SOS Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones adoptadas por esta Sala de Revisión, en esta ocasión me aparto parcialmente de lo resuelto en relación con el expediente T-3482209, en el cual la Corte tuteló parcialmente los derechos del menor Christian Botache Sevillano, exonerándolo de los pagos moderadores que se llegasen a causar por los servicios actualmente recibidos. Es del caso precisar que en lo concerniente a lo considerado y resuelto sobre la exención de los pagos moderadores referidos, comparto lo consignado en el fallo. Pero, en esta oportunidad, los hechos que dan origen a mi discrepancia son los siguientes:El menor Botache Sevillano sufrió un accidente que le acarreó una tetraplejia con pérdida de control de esfínteres, razón por la cual la EPS Servicio Occidental de salud SOS, previa prescripción médica, autorizó el servicio de enfermería por tres (3) meses durante 12 horas diarias. La madre del menor requirió en su momento que se ordenara a la EPS Servicio Occidental de salud SOS, la autorización de prestación del servicio de enfermería al afectado durante las 24 horas del día.El Juez de instancia denegó lo pedido con el argumento de la inexistencia de la orden médica que respaldase la pretensiónLa madre del lesionado manifestó ser cabeza de familia, hallarse impedida para trabajar y tener que atender simultáneamente a una hija con síndrome de Down. En la Sentencia de la Corte se dijo textualmente sobre el punto:“(…) no encuentra la Sala que exista una orden médica que prescriba dicho servicio, por lo que no se cumple con uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia, para que se reconozcan servicios de salud por vía del amparo constitucional, en los términos expuestos en esta providencia”La decisión que negó el servicio de enfermería durante las 24 horas del día al menor Christian Botache, no estimó las circunstancias del caso concreto, pues, se trata de un sujeto con varias peculiaridades que lo hacen altamente vulnerable y sujeto de especial protección constitucional. No solo se trata de un menor de edad que presenta una situación de tetraplejia y no controla esfínteres, sino que su madre carece de recursos y el entorno se hace aun más gravoso, si se tiene en cuenta que se trata de un joven a cargo de su madre cabeza de familia, quien además debe cuidar a otra hija con síndrome de Down. La Sala olvidó jurisprudencia que hubiese dado lugar a ordenar una nueva valoración del servicio de enfermería para el afectado. En la Sentencia T-320 de 2011, M.P. Palacio Palacio, respecto de un mayor adulto con accidente cerebro vascular y enfermedad pulmonar, se dijo:“(…) En relación con la prestación del servicio de enfermería 24 horas, la Corte nota la ausencia de orden médica que prescriba tal atención, la cual además se encuentra expresamente excluida del catálogo de beneficios del POS. Sin embargo, se evidenció que el señor Camacho Pinzón ha recibido atención médica domiciliaria por parte de CUIDARTE IPS en ocasiones anteriores y no el servicio de enfermería 24 horas como lo indicó la accionante en el escrito de tutela. Así las cosas, aun cuando no se evidencia orden médica en la que se prescriba el servicio de enfermería 24 horas y teniendo en cuenta que la EPS accionada está en la obligación constitucional y legal de prestarle al peticionario los servicios que requiere; la Sala se limitará a ordenar a la Nueva EPS S.A. que dentro de la semana siguiente a la notificación de esta providencia, valore la condición del paciente y determine si aquél requiere el servicio de enfermería 24 horas, tal y como la señora Camacho de Pinilla lo solicita, o la atención médica domiciliaria que le ha prestado la entidad accionada en anteriores oportunidades. De determinarse la necesidad de cualquiera de los dos servicios, se dispondrá su suministro dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la valoración, de acuerdo con los lineamientos prescritos por el médico tratante (...)” (negrillas fuera de texto)Igualmente, en decisión reciente a propósito de una menor con parálisis cerebral y múltiples afecciones, se sostuvo in extenso:“(…) a las personas que presentan una condición de inferioridad o discapacidad, se les debe brindar un servicio de salud libre de discriminaciones y una ayuda eficaz. (negrilla fuera de texto)(…) esta Corporación (ha) reconocido que la protección constitucional del derecho a la salud y a la vida, también debe orientarse a que la persona enferma tenga un contorno tolerable, pues debido a sus padecimientos su existencia se torna indigna” (negrilla fuera de texto)Agregaba la Corte,“(…) a una persona que tiene aminoradas sus condiciones de salud, se le vulneran sus derechos fundamentales, en especial, el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, cuando una empresa prestadora del servicio de salud niega la autorización de un tratamiento, procedimiento, (…) para la superación de su patología o para paliar al menos los efectos de la misma. (negrilla fuera de texto)Resulta entonces claro, que el requisito de la existencia de una orden médica con el fin de realizar la entrega de un servicio, insumo, implemento o tratamiento que sirva para hacer más tolerable las secuelas de una patología, es una exigencia que se torna desmedida cuando las condiciones de la persona son tan evidentes y notorias, que el hecho de someterla a un trámite administrativo, para obtener los cuidados mínimos necesarios que aseguran una vida en condiciones más dignas, resulta desproporcionado y pone en peligro sus derechos fundamentales.(…) (negrilla fuera de texto)En concreto concluyó:“(…) principalmente una enfermera domiciliaria, servicio este último que requiere con urgencia la niña debido a la condición actual de salud pues necesita de una serie de cuidados que sólo pueden ser brindados por una persona con cierta experticia, es decir, un profesional en el área de la salud. Destaca, además que tanto él, como su esposa, no pueden atender exclusivamente la niña, por cuanto deben trabajar y así obtener los ingresos mínimos para satisfacer sus necesidades básicas y las de sus otros dos hijos, razón por la cual han tenido que confiar su cuidado durante el día a la abuela, persona de avanzada edad(…)” (negrilla fuera de texto)“(…) si bien el artículo 44 de la Constitución Política dispone que la obligación de asistir y proteger al niño se encuentra en cabeza de la familia, entre otros, lo cierto es que en el presente caso, dadas las connotaciones patológicas de (…), se requiere con urgencia de una ayuda especializada, idónea y profesional en enfermería, pues necesita unos cuidados permanentes e indispensables, que si bien, en principio, deben ser asumidos por sus padres, estos no pueden dedicarse exclusivamente a ello, dado que los limitados recursos económicos que poseen actualmente les impone la necesidad de trabajar para obtener los ingresos que suplan sus necesidades y las del núcleo familiar(…)” (negrillas fuera de texto)(…) Conforme con lo anterior, resulta claro que con la negativa (…a) autorizar (…) el servicio de enfermera a domicilio, y el tratamiento integral correspondiente, se comprometen notoriamente los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas de la niña (…), pues con los sufrimientos que genera su compleja patología, se ven en peligro los mismos, problema que se acentúa por su corta edad y su enorme pérdida de capacidad”.Finalmente, ordenará esta Sala el servicio de enfermera domiciliaria calificada, por el tiempo y condiciones que para el efecto establezca el médico tratante, lo cual será coordinado con el señor José Alejandro Fandiño Castillo, padre de María Paula y persona que solicitó el presente amparo constitucional.”Hubiese sido pues del caso, ordenar la evaluación médica correspondiente que permitiese establecer las necesidades del servicio de enfermería para el joven Christian Botache Sevillano. Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Folio 5, cuaderno
2. Folio 10, cuaderno
2. Folio 11, cuaderno
2. Folios 12-15, cuaderno
2. Folios 16-21, cuaderno
2. Folio 56, cuaderno
2. Folio 5, cuaderno
2. Folios 9-11, cuaderno
2. Folios 16-21, cuaderno
2. Folios 6-8, cuaderno
2. El artículo 157 de la Ley 100 de 1993, dispone que: “1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.” El mismo precepto previamente señalado, determina que: “2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.” Sobre los vinculados se puede examinar el artículo 157, literal B, de la Ley 100 de 1993. Sentencias T-134 de 2002 y T-544 de 2002. Artículo 49 de la Constitución Política de 1991. Sentencias T-494 de 1993 y T-395 de 1998. Sentencia T-760 de 2008. Sentencia T-520 de 2012. Sentencia T-520 de 2012. Artículo 159 de la Ley 100 de 1993. Sentencia T-763 de 2007. Sentencia T-736 de 2004. Sentencia T-392 de 2011, que hace referencia a la sentencia T-576 de 2008. Sentencia T-322 de 2001. Sentencia T-760 de 2008. Sentencias T-080 de 2001; T-591 de 2003; T-058, T-750, T-828, T-882, T-901 y T-984 de 2004; T-016, T-024 y T-086 de 2005. Sentencias T-829, T-841, T-833 y T-868 de 2004 y T-096 de 2005 Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Sentencia T-972 de 2001 reiterada, entre otras, en las sentencias T-280 de 2002 y T-069 de 2005). Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua les derechos que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación de dar a estas personas protección especial con el fin de defender su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Sentencia T-074 de 2005 (en este caso se siguieron, entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992; T-502 de 1994; T-271 de 1995; C-079 de 1996; SU-256 de 1996; T-417 de 1997; T-328 de 1998; T-171 de 1999; T-523 de 2001; T-436 de 2003; T-925 de 2003; T-326 de 2004). Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un paciente al exterior y para que reciba un servicio médico que requiere. Sentencia T-395 de 1998 reiterada, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999 y T-597 de 2001. Sentencia T-1022 de 2005. Sentencia T-760 de 2008. El numeral 3° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, enuncia este principio: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud” Al respecto, el literal c del artículo 156 de la misma ley, dispone que: “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.” Sentencia T-322 de 2012. Sentencia T-518 de 2006. Op.Cit. Son sujetos de especial protección, entre otros, los menores, adultos mayores, desplazados(as), minorías étnicas, personas privadas de la libertad, etc. Sentencia T-531 de 2009. Sentencia T-531 de 2009. Sentencias T-581 de 2007 y T-584 de 2010, citadas en la sentencia T-531 de 2009. “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. (…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.” Sentencia T -288 de 1995. Sobre el tema ver también la sentencia T-899 de 2007. La jurisprudencia constitucional ha resaltado el concepto de ‘pagos moderadores’ como un concepto genérico que incluye las distintas categorías de pagos que se realizan en el sistema. En la sentencia T-973 de 2006, por ejemplo, se señaló que: “(…) la normatividad prevé cuotas económicas adicionales a las cotizaciones que deben ser cubiertas por las personas usuarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS-para acceder a los servicios de salud. Dentro de dicha legislación, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece los pagos que deben efectuar los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo o subsidiado de salud dentro de los cuales se encuentran pagos moderadores que comprenden a su vez i) pagos compartidos-copagos-, ii) cuotas moderadoras y iii) deducibles”. En el mismo se pueden consultar las sentencias T-617 de 2004 y T-734 de 2004. El artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece: “De los Pagos Moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. || En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y [la antigüedad de afiliación en el sistema] según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. || Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. || PARÁGRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico o de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.’ Se resalta la parte declarada inexequible por la Corte en la sentencia C-542 de 1998. Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, inciso 1º. Sentencia T-584 de 2007. “Artículo 9º. Monto de copagos por afiliado beneficiario. El valor por año calendario permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de la siguiente manera:
1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente.
2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento.
3. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Parágrafo. Para efectos del presente acuerdo se entiende por la atención de un mismo evento el manejo de una patología específica del paciente en el mismo año calendario.” Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, inciso
2. De acuerdo con esta disposición, los recaudos por este concepto ‘serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud’. No obstante, advierte que ‘el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía’, Fosyga. Artículos 187 y 188 (‘Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar en su atención a los usuarios’) de Ley 100 de 1993. En la sentencia T-811 de 2006, la Corte consideró que de acuerdo con la Constitución y la ley, el deber de hacer viable económicamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se ha de conseguir teniendo en que cuenta que “las personas que tienen incapacidad económica puedan acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación.” En este caso la Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por lo que inaplicó una disposición reglamentaria y ordenó a la entidad encargada [Compensar EPS] prestar los servicios que ésta requería, los cuales se le habían negado porque no había cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica de asumir. De acuerdo con el artículo 11, numeral 1, del Acuerdo 260 de 2004, en el caso de indigencia y de comunidades indígenas. Sentencias T-330 de 2006, T-563 de 2010 y T-725 de 2010. Sentencia T-725 de 2010. Sobre la materia se pueden consultar las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de 2002, T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-279 de 2002 y T-113 de 2002. Sentencias T-867 de 2003 y T-861 de 2002. Sentencia T-744 de 2004. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en los siguientes fallos T-984 de 2004, T-236A de 2005, T-805 de 2005 y T-888 de 2006. Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, inciso
2. El artículo 10 del Acuerdo 260 de 2004 establece que a las personas que tienen un ingreso base de cotización de un salario mínimo solo se les pueden cobrar por concepto de copagos en un año lo correspondiente al 57.5% de un salario mínimo legal mensual vigente, ara el 2012 esto es 325.853 mil pesos. De manera que en el caso de la accionante si continúan cobrándole el valor correspondiente al copago, se sobrepasaría el valor del tope en 8 meses. Artículo
16. Sociedad Americana de Transplantes. Salud luego del transplante. Disponible en: http: www.healthytransplant.com health_maintenance health_after_transplantation.aspx Por medio de comunicación telefónica la señora Sevillano informó que el padre de su hijo se separó de ella hace más de 13 años. Desde esa fecha corre con los gastos de su hijo y del hogar. Agregó que la única ayuda económica que actualmente recibe es la afiliación a la seguridad social. Sin embargo, señaló que ella se encuentra adscrita al régimen subsidiado y no es beneficiaria de su antiguo compañero sentimental. Dicha afirmación fue confirmada luego de revisar la Base de Datos Única de Afiliados del Fosyga. Disponible en: http: www.fosyga.gov.co Consultas BDUABasedeDatosUnicadeAfiliados AfiliadosBDUA tabid 436 Default.asp Sentencia T-727 de 2004. Sentencia T-225 de 2007. Sentencia T- 408 de 2011 M.P. Mendoza Martelo Ver por ejemplo, las Sentencias T-949 de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, T-202 de 2008, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla, T-899 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-408 de 2011 Ibidem