Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA T-809 13PENSION DE SOBREVIVIENTES-Se debió declarar la improcedencia por cuanto existe incertidumbre sobre la efectiva convivencia de la accionante con el pensionado, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso, se debe resolver en proceso ordinario (Salvamento parcial de voto)Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, me permito salvar parcialmente el voto en el asunto de la referencia.Si bien el proceso satisface los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones administrativas que niegan o suspenden el reconocimiento de una pensión, no cumple, en mi criterio, el requisito de procedencia material o de fondo. En mi opinión, a pesar de las pruebas recaudadas oficiosamente por la Sala, no es posible arribar al convencimiento sobre la efectiva convivencia de la accionante con el pensionado, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso.Ciertamente la disputa que la peticionaria mantiene con la presunta compañera permanente del pensionado, impide tener seguridad sobre la convivencia o apoyo mutuo entre el causante y la demandante, en los cinco años anteriores a la muerte del primero, o sobre la eventual coexistencia de relaciones del pensionado con su cónyuge y la supuesta compañera permanente, en el mismo periodo. Dicha incertidumbre, como se mencionó, no fue esclarecida con las pruebas obrantes en el expediente. Por esta razón, el asunto debe ser resuelto en el proceso contencioso administrativo, en el marco del amplio escenario probatorio dispuesto para ese tipo de trámites.Atendiendo a estas razones, salvo el voto parcialmente en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folio 90 al 95 del cuaderno original Folio 15 al 89 del cuaderno original Folios 96 al 99 del cuaderno original “(…) dada la controversia suscita entre las peticionarias Carmen Cecilia Parada de Fernández y Paula Villamizar Moreno, el Fondo de Previsión Social del Congreso no cuenta con la capacidad legal para determinar a cual de la peticionarias le asiste el derecho a la sustitución pensional, correspondiendo a la jurisdicción contenciosa administrativa definir cual de las peticionarias tiene el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional causada con ocasión del fallecimiento del señor Josué Benjamín Fernández Vera” Folio 100 al 107 del cuaderno original Folio 108 al 112 del cuaderno original “ (…) verificado por este despacho que no existe certeza sobre a cual de las peticionarias le asiste el derecho a sustituir la pensión de jubilación que dejare causada el señor Josué Benjamín Fernández Vera fallecido, ya hasta tanto no exista un fallo judicial por parte de la jurisdicción competente, se hace necesario confirmar en todos sus apartes la Resolución Nº 0813 de 2012” 113 al 114 del cuaderno original Folio 116 del cuaderno principal Folio 117 del cuaderno principal Ver folios 76 al 89 del cuaderno constitucional Ver folios 96 al 106 del cuaderno constitucional Ver folio 107 del cuaderno constitucional Ver folio 108 del cuaderno constitucional Ver Folio 109 al 104 del cuaderno constitucional Folios 113 y 114 del cuaderno constitucional Sentencia T-1249 de 2008, M.P., Jaime Córdoba Triviño Sentencia T- 417 del 25 de mayo de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa, Sentencia “ARTICULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” Sentencia T-537 de 2011 M.P., María Victoria Calle Correa Sentencia T-083 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia 789 de 2003 M.P., Manuel Jose Cepeda Espinosa Sentencia T-083 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-716 de 2011M.P., Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-660 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero “En relación con los derechos derivados de la seguridad social, la situación entre cónyuges y compañeros permanentes opera de manera similar. Por consiguiente, los beneficios reconocidos a los cónyuges cobijan “sin ninguna restricción ni diferencia a quienes tienen el carácter de compañeros o compañeras permanentes, sobre la base de que se pruebe de manera fehaciente la convivencia por el término que establezca la Ley.El vínculo constitutivo de la familia - matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido.” Radicado Nº 40055 Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado Nº 40055 de noviembre 29 de 2011, M. P. Gustavo José Gnecco Mendoza; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, referencia 6721 del 12 de diciembre de 200, M.P., Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo entre otras. Ver folio 161 del cuaderno 1 “postulación para desintegración física total vehículos de transporte público de carga”. Ver folio 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del cuaderno 2, “(…) Se recomienda realizar el refuerzo interno (columna y vigías en concreto reforzado) para enlazar los muros y la instalación de una cubierta liviana para aligerar transmisión de las cargas al suelo.” Ver folio 14, cuaderno 3, fallo de segunda instancia “(…) lo cierto es que también está acreditado que la actora no reside en la casa que se encuentra en mal estado de conservación, sino que de acuerdo con lo expresado por la accionante en la declaración extrajuicio rendida ante Notario Segundo de Pamplona el 5 de octubre de 2012, en un apartamento que es de propiedad de una de sus hijas-nidia Yamile Fernández Parada- y dotado en muebles por su yerno Carlos Eduardo Barco y sus otros hijos. Sentencia T-301 de 2010 M.P., Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Ver folios 230 al 239 del cuaderno 1 Folio 153 del cuaderno 1 Folio 154 al 159 del cuaderno 1, donde consta que tanto los predios rurales el Petróleo de Gramote y Doña Andrea ubicados en la Vereda Targualá del Municipio de Cácota (N.S), como la casa de habitación matrimonial ubicada en calle 8N° 8-01 y 8-03 de Pamplona, fueron adquiridos por el matrimonio Fernández- Parada. Ver folio 160 y 161 del cuaderno 1 Ver folio 162 al 165 del cuaderno 1 Ver folio 166 al 172 del cuaderno 1 Ver folio 173 del cuaderno 1 Ver folio 174 al 177 del cuaderno 1 Ver folio 178 del cuaderno 1 Ver folio 179 del cuaderno 1 Ver folio 180 al 182 del cuaderno 1 Ver folio 183 al 185 y188 del cuaderno 1 Ver folio 189 del cuaderno 1, donde consta que los esposos Fernández-Parada residen en el apartamento 704 de ese edificio desde el 24 de diciembre de 2011 y que el señor Josué Benjamín Fernández Vera fallecido, residió allí hasta el día de su fallecimiento. Ver folio 196 del cuaderno 1 Ver folio 197 del cuaderno 1 Ver folio 198 del cuaderno 1 Ver folio 199 al 201 del cuaderno 1 Ver folio 202 al 206 del cuaderno 1 Ver folio 240 al 248 del cuaderno 1 observa el Despacho que dentro de la solicitud presentada por la señora Paula Villamizar Moreno ante FONPRECOM para el reconocimiento de la sustitución pensional en calidad de compañera permanente supérstite del señor Josué Benjamín Fernández, adjunto las siguientes pruebas: (i) fotocopia del señor Josué Benjamín Fernández y de la solicitante; (ii) registro civil de defunción del señor Josué Benjamín Fernández y, (iii) tres declaraciones extrajuicio. Del cuaderno constitucional Ver folio 298 del cuaderno 1 En la Constancia emitida por la administración Residencial Plazuela Mayor al Fondo de Pensiones del Congreso –FONPRECON- se constata que para esa fecha convivían juntos. Ver Folio 289 del cuaderno 1 Ver Sentencia T-893 de 2011 M.P., Jorge Ignacio Pretelt Chaljub