ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS HENAO PÉREZ A LA SENTENCIA T-800 10 DERECHOS COLECTIVOS-Acción de tutela debe prevalecer sobre otros medios de defensa judicial cuando brinde una protección mucho más eficiente (Aclaración de voto)MAGISTRADO PONENTE: DR. MAURICIO GONZALEZ CUERVOCon el acostumbrado respeto por las decisiones que adopta la mayoría, me permito presentar la siguiente aclaración de voto, por cuanto considero que debió explicarse en la parte motiva de la providencia, de manera más clara y contundente, el por qué los derechos fundamentales del actor, por estar relacionados con derechos colectivos, no podían protegerse mediante acción de tutela. Lo anterior, teniendo en cuenta que la acción de tutela es procedente en casos de vulneración de derechos colectivos si con dicha vulneración también se han visto afectados derechos individuales fundamentales. Con base en éste análisis se debió explicar a fondo por qué en el caso concreto la acción de tutela no era procedente.
1. Parte resolutiva de la sentencia T-800 de 2010La orden relevante de la parte resolutiva de la presente sentencia fue:“
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de abril de 2010 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación (Tolima).”Comparto la orden impartida. Sin embargo, no comparto algunas de las consideraciones que justifican la misma, cuando indican que al no verificarse la conexidad entre la afectación de los derechos fundamentales del accionante y el estado ambiental del lugar de su domicilio, las medidas a tomar terminarían solucionando el tema de los derechos colectivos vulnerados mas no aquél de los derechos fundamentales.
2. Fundamentos del disensoLa anterior afirmación resulta discutible si se tiene en cuenta que, según el actor, la afectación ambiental de su lugar de domicilio y trabajo por causa de las aguas negras contaminantes no solo genera olores nauseabundos y frecuentes enfermedades entre la población, sino que además le ha causado enfermedades en la piel e imposibilidad para desarrollar su actividad económica que es la pesca en el sector. En este sentido, resulta evidente que al solucionar la situación de las aguas, inmediatamente sus derechos a la salud y al trabajo quedarían protegidos. Para sustentar mi aclaración procederé a reiterar lo dicho en la sentencia SU 913 de 2009 en la que se aclaró el tema referente a la procedencia de la acción de tutela en el caso de protección de derechos colectivos, en la que se estableció lo siguiente:“(…) De hecho, la jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en el sentido de afirmar que cuando unos determinados hechos puedan dar lugar a una acción de tutela o a una acción popular, la tutela será de todas formas procedente. Así, por ejemplo, en el campo de los servicios públicos domiciliarios se ha afirmado que “la acción de tutela dirigida a obtener obras de alcantarillado no es improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial como las acciones populares, cuando se demuestra que existe una violación o amenaza directa al derecho fundamental de la persona que interpone la tutela y que esta situación tenga una relación de causalidad directa con la omisión de la administración que afecte el interés de la comunidad, dado que en estos casos se genera una unidad de defensa, que obedece al principio de economía procesal y al de prevalencia de la acción de tutela sobre las acciones populares”. Como se observa, esta posición jurisprudencial resulta acertada en la medida en que resuelve un problema sistémico del contencioso constitucional, esto es, aquel que se presenta cuando teóricamente caben acciones diversas para la protección de una misma situación jurídica. Sin querer llegar al extremo de afirmar que la acción de tutela excluye en estas hipótesis la acción popular, lo claro es que la jurisprudencia ha establecido que por unidad de defensa, por economía procesal y por prevalencia de la acción de tutela, ésta prima sobre aquella.(…)Al respecto, ya existe jurisprudencia que evidencia la materialización de tal facultad. Así, mediante sentencia T-391 de 2007, se anuló parcialmente un fallo de acción popular proferido por el Consejo de Estado, al verificar que respecto de él se estructuraban causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por cuanto el medio elegido para la protección de los derechos colectivos amparados dentro del proceso de acción popular, promovido por la “Fundación Un Sueño por Colombia” contra el programa “El Mañanero de La Mega”, constituía una vía de hecho sustantiva por violación directa del artículo 20 que garantiza la libertad de expresión. Al respecto, indicó la Corte: 4.3.4. Es pertinente recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, las acciones populares cuentan con un régimen específico para la protección de los derechos colectivos, y prevalecen sobre la acción de tutela cuando se trata de proteger derechos de esta índole. Sin embargo, también ha explicado esta Corte que la especificidad del régimen de las acciones populares, así como la prevalencia de estas vías procedimentales para la protección de los derechos colectivos, no obstan para que sea procedente la acción de tutela en casos en los que se demuestre que ha existido, en el contexto de la vulneración o amenaza de un derecho colectivo, una afectación de derechos fundamentales específicos. En igual sentido, el carácter especial del régimen de las acciones populares, y la preferencia de estas acciones sobre otras vías procesales para efectos de lograr la protección de derechos colectivos, no obstan para que sea procedente la acción de tutela como medio de protección judicial de derechos fundamentales concretos y específicos que resulten afectados, amenazados o lesionados con motivo de las actuaciones judiciales adelantadas al dar curso y decidir una acción popular. En tanto jueces de la República, los funcionarios jurisdiccionales que conocen de las acciones populares también están sujetos a la primacía de los derechos fundamentales (art. 5, C.P.), por lo cual sus decisiones, en la medida en que constituyan vías de hecho con incidencia sobre derechos fundamentales, están sometidas al control del juez de tutela, sin que se puedan invocar la primacía o especificidad de las acciones populares para efectos de sustraerlas de dicho control –ya que el objeto del control de tutela es preservar los derechos fundamentales, no los derechos colectivos-. De igual forma, la existencia de un régimen legal y procesal específico para las acciones populares, no obsta para que en materia de interpretación de la Constitución, y en particular de los derechos fundamentales, sea la Corte Constitucional el órgano de cierre, por mandato expreso de la Carta (art. 241, C.P.).” (resaltado fuera de texto)Por último, es importante recordar que el derecho al medio ambiente sano es simultáneamente un derecho fundamental y un derecho colectivo, de manera que su violación puede afectar al mismo tiempo los derechos de un individuo y los derechos de una colectividad y que, por estas razones, podría ser protegido tanto mediante acción popular como mediante acción de tutela, según el caso. De este modo, si se afectan simultáneamente derechos colectivos y derechos individuales, la acción de tutela debe prevalecer por cuanto brinda una protección mucho más eficiente. Fecha et supra, JUAN CARLOS HENAO PEREZMagistrado ---pies de página--- Verificada esta información, en efecto se pudo establecer que la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Camilo Arciniegas Andrade, el 6 de diciembre de 2007, resolvió el proceso radicado bajo el número: 73001-23-31-000-2003-01768-01(AP), cuya parte demandada era el Municipio de Purificación – Tolima. Dicha decisión resolvió la apelación de una sentencia. dictada en primera instancia en la acción popular promovida por Jhon Jairo Peña Ocampo en contra de dicha autoridad territorial ante su omisión en la gestión integral de los residuos sólidos, lo que afectó la salubridad pública; y vulneró el derecho al ambiente sano. Sentencia T-771 de 2001. En varios pronunciamientos esta Corporación ha precisado la naturaleza jurídica de las acciones populares. Así, en la Sentencia T-405-93 se dijo: “Es claro, que las acciones populares aunque se dirijan a la protección y amparo judicial de los concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines, el constituyente ideó las acciones de grupo o clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y la acción de tutela. Característica fundamental de las acciones populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional es la de que permite su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran no dejan duda al respecto. En consecuencia, no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas. Desde sus orígenes, estas acciones fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses cuya protección no siempre supone un daño. Además, su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales”. En ese sentido, han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte. Por ejemplo, en la Sentencia T-140-94 se indicó: “La protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, a través del mecanismo de la acción de tutela, abarca aquellas situaciones en que un determinado hecho o una determinada acción u omisión por parte de la autoridad pública, así como de un particular, afecte a un individuo determinado o a un número plural de personas, siempre y cuando todas ellas sean identificadas o identificables. En este último evento, no es posible predicar en todos los casos la existencia de una situación de ‘interés colectivo’, que amerite la protección jurídica mediante la figura de las acciones populares de que trata el artículo 88 superior, sino que se trata de una circunstancia que puede protegerse o remediarse mediante instrumentos especiales como lo son las acciones consagradas en la legislación colombiana, o la acción de tutela en los términos definidos por el artículo 86 de la Carta Política... En consecuencia, cuando se presentan los supuestos descritos, es posible tutelar los derechos fundamentales de las personas, toda vez que se trata realmente de un acumulación de acciones encaminadas a proteger a unos individuos determinados, las cuales se intentan en virtud del principio de la economía procesal. Tal podría ser el caso, por ejemplo, de la contaminación de la comida en una escuela, o de la deficiente prestación del servicio público de acueducto en un conjunto residencial. En estas situaciones, si bien una pluralidad de personas se encuentran afectadas, todas ellas son, se repite, identificables e individualizables y, por ende, cada una puede reclamar ante los jueces el amparo de sus derechos, amenazados o vulnerados”. La doble naturaleza del derecho a la salud como derecho fundamental y como derecho prestacional ha sido suficientemente abordada por esta Corporación. Sobre ese punto, en la Sentencia T-484 de 1992 se indicó: “El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser objeto allí del control de tutela". Sentencia T-771 de 2001. Ver entre otras las Sentencias SU-067 de 1993, T-254 de 1993, T-500 de 1994, SSU-427 de 1997 y T-1527 de 2000. Sentencia T-1527 de 2000 Esta providencia fue recientemente reiterada en sentencia T-222 de 2008. Ley 472 de 1998. ARTICULO
25. MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo. PARAGRAFO 1o. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso. PARAGRAFO 2o. Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.