Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA T-794 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAReferencia: Expedientes acumulados T-1877384, T-1881173, T-1882064, T-1882178, T-1882320, T-1883721, T-1884024, T-1884414, T-1885180, T-1885485, T-1886338, T-1889869, T-1891843 y T-1893766 Magistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOCon el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Sala de Revisión, me permito salvar parcialmente mi voto a esta sentencia respecto de los ordinales de la parte resolutiva en los cuales se ordena reconocer sólo proporcionalmente a las actoras las licencias de maternidad a que tienen derecho, por cuanto discrepo del no reconocimiento pleno de la protección tutelar de los derechos fundamentales invocados.A este respecto, me permito reiterar la posición jurídica de este magistrado, en cuanto a que considero que lo procedente es el reconocimiento pleno y no a medias de los derechos fundamentales, en este caso, el reconocimiento del pago total de la licencia de maternidad, mediante el cual se protege de manera efectiva los derechos tanto de la madre como del menor, sujetos de especial protección constitucional. Insisto por tanto, en que a juicio de este magistrado, lo que debe hacer la Corte Constitucional es ampliar la garantía plena de los derechos fundamentales, reconociendo en este caso, el pago de la totalidad de la licencia de maternidad, y no por el contrario, restringir la protección de tal derecho reconociendo sólo un pago parcial o proporcional.Con fundamento en las anteriores razones, salvo parcialmente mi voto a la presente decisión de revisión de la acción tutelar. Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” ”por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” La garantía de protección a la maternidad prevista en el Plan Obligatorio de Salud –POS- del Régimen Contributivo también se encuentra dispuesta para el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado –POSS-. En efecto, el Acuerdo Número 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, artículo 1° prevé atención del parto, atención integral de gineco-obstetricia. “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”. T-1038 de 2006: “De la misma manera, con fundamento en las garantías constitucionales previstas para la maternidad es posible proteger tanto a la madre como a la criatura que está por nacer. En efecto, dada la inescindible relación entre la mujer y su hija o hijo durante el período de gestación y en el momento del alumbramiento, la atención en salud que reciba la madre afectará necesariamente al bebé. Igualmente, la licencia por maternidad permite garantizar la recuperación de la mujer en el período posparto e igualmente, el sostenimiento de la madre y del bebé así como la atención que éste necesita. En consecuencia, la protección a la maternidad conlleva, entre otros, la garantía de derechos tales como la vida digna, el mínimo vital y la salud.” El artículo 93 señala “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.“(…)”. Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966. Artículo 10 del Pacto. Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996. Ver artículo 9 del Protocolo de San Salvador. T-1038 de 2006: “Adicionalmente, de conformidad con la normatividad internacional, la atención a la salud de la mujer en estado de gravidez permite brindar protección a los derechos de la niñez. En efecto, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.” [Consultar artículo 24 de la Convención. Asamblea General. Res. 44 25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A 44 49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990.] Cfr. Sentencia T- 461 de 2006 Consultar artículo 24 de la Convención. Asamblea General. Res. 44 25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A 44 49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990. Ver sentencia T- 674 de 2006 El mínimo vital fue definido en sentencia T-611 de 2006 como el “conjunto de elementos que garantizan la subsistencia de las personas y generalmente se refieren a los bienes de carácter material y espiritual que permiten un desarrollo integral”. En dicho fallo, la Corte indicó que el derecho al mínimo vital “se encuentra relacionado con los bienes y servicios de primera necesidad que se requieren para satisfacer el derecho a la subsistencia, es decir para contar con las condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad”. Esta posición fue reiterada en sentencia T-584 de 2004. Ver Decreto 047 de 2000 que en su artículo 3º preceptúa “—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:“(...)“2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”. Decreto 1804 de 1999, art. 21, num 1 Consultar art. 63 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general” T-520 de 2006: “Si bien la normatividad para el reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de las E.P.S. establece que para tener derecho al pago se debe haber cotizado durante todo el período de gestación, el cumplimiento de tal requisito debe analizarse a la luz de cada embarazo. Lo anterior, pues a pesar de existir un tiempo de gestación promedio de treinta y seis semanas, pueden presentarse embarazos de menor duración o prematuros. La Sala constata que, en efecto, en los términos en los cuales está establecido el mandato de pago de todo el período de gestación no se establece un tiempo predeterminado de embarazo en meses o semanas. En efecto, el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 indica: ‘Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación.’ Además, el Decreto 047 de 2000, artículo 3, numeral 2, señala: ‘Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: ‘(…) ‘2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso (…).’” Sentencia T-1243 de 2005, reiterada entre otras en las sentencias: T-906 de 2006, T-1038 de 2006, T-053 de 2007 y T-122 de 2007. Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-790 de 2005; T-549 de 2005; T-1010 de 2004, y T-931 de 2003. Estos cuatro casos se refieren al pago de la licencia de maternidad de trabajadoras que no cotizaron durante todo el tiempo de la gestación, por haber cambiado de trabajo, y haber existido entonces un lapso en el que no tuvieron empleo. En ninguna de las citadas sentencias el lapso de días sin cotizar superaba los 30 días (en la sentencia T-790 de 2005 fueron 30 días; en la sentencia T-549 de 2005 fueron 22 días; en el expediente T-956011, que fue acumulado con otros y fue fallado en la sentencia T-1010 de 2004, fueron 30 días; y en la sentencia T-931 de 2003 fueron 11 días). Sentencia T-549 de 2005, T-053 de 2007 T-1038 de 2006 T-530 de 2007 Sentencia C-177 de 1998 Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su jurisprudencia el criterio según el cual, para que la afección al mínimo vital de la madre y el recién nacido generara amparo constitucional, era preciso que el pago de dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la vigencia de la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que establece la ley. Si transcurría el término de la licencia sin que se hubiese hecho efectivo su pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era viable la protección constitucional de los derechos. La T-999 de 2003 lo estableció en los siguientes términos: “Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de protección que la propia Carta concede a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo. Bajo ese entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su recién nacido.” Esta jurisprudencia ha sido reiterada por las sentencias T-1014 de 2003, T-236, T-878, T-922 y T-968 de 2004, T-019, T-574, T-682, T-794, T-825 y T-947 de 2005, entre muchas otras. T-553 de 2005 SU-995 de 1999, reiterada entre otras en la T-158 de 2006 Por ejemplo la jurisprudencia relativa a la tesis del allanamiento a la mora en materia de reconocimiento de licencias de maternidad, entre otras las sentencias T-947 de 2005, T-350 de 2005, T-504 de 2004, T-707 de 2002, T-950 de 2000. Ver folios 1 a 7 (Exp. T-1886338)