ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARIA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA T-792 12CONDICION INDIGENA-Su demostración debe darse a partir de la identidad cultural real de la persona indígena CONDICION INDIGENA-No dependen de un certificado estatal (Aclaración de voto) Si las certificaciones estatales no pueden determinar cuándo una comunidad es indígena, ¿por qué la Corte se reconoce competente para ello? Mi respuesta es la siguiente: la tutela no sirve para que la Corte señale, fuera de cualquier caso contencioso, si una comunidad o una persona tienen identidad indígena. Sin embargo, cuando una comunidad o una persona se auto reconocen como indígenas y es razonable aceptar este acto, y en tal virtud pretenden un trato particular de las autoridades estatales, este trato no puede negárseles sobre la base de que no son indígenas. En ese caso habría una violación de su derecho a la autonomía, y la sentencia que aclaro tiene esa dirección.Referencia: Expediente T-3491933Acción de tutela instaurada por Víctor Julio Tocarruncho Umba contra el Comandante de la Primera Zona de Reclutamiento – Distrito Militar Número 7 de Tunja. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el debido respeto por las decisiones de la Sala, aclaro mi voto frente a la sentencia T-792 de 2012, sobre los criterios para definir la identidad indígena de la comunidad a la cual pertenece el tutelante, me parece importante poner de presente dos cosas. La Corte ha sostenido en varias oportunidades que la identidad indígena de una persona o una comunidad no dependen de un certificado estatal. Este certificado puede contribuir a probar la identidad indígena de un individuo o de un pueblo, pero no puede ser el único criterio, ni tampoco el más importante. El certificado lo que hace es registrar algo que ya existe: declara que hay una comunidad indígena o que una persona es indígena, pero no hace que esa comunidad o ese individuo se convierta en tales. En ese punto, es útil tener en cuenta la sentencia T-703 de 2008. La Corte decidía si a una persona podía serle rechazada su aspiración de acceder a un cupo especial universitario para miembros de comunidades indígenas, bajo el argumento de que no pertenecía a ningún pueblo indígena porque no se encontraba registrado en el censo que de esa población lleva el Gobierno Nacional. La Corte consideró que a una certificación estatal no puede atribuírsele el poder de constituir la identidad étnica o cultural de un sujeto ni, por tanto, su pertenencia a una comunidad diversa, pues eso violaría el derecho de las comunidades a autogobernarse y el de sus miembros –eventualmente- a la identidad. En específico, expresó: “[e]n el contexto de las anteriores consideraciones, el censo de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia puede servir como mecanismo válido de verificación de la condición indígena de sujetos particulares. No obstante, esto no implica que represente un instrumento constitutivo de la misma y, en dicho orden, que sea la prueba determinante para la acreditación de la condición de indígena perteneciente a cierta comunidad. De lo contrario, se desconocería el principio de autonomía de los pueblos indígenas -el cual comprende el derecho de la comunidad a autoidentificarse-, se generaría una intromisión del Estado en la conformación misma de la comunidad indígena y podría contrariarse, en casos concretos, la identidad cultural real de un indígena”. Ahora bien, esto podría llevarla a preguntarse si la Corte Constitucional puede definir, como parece que lo hace esta sentencia, cuándo una comunidad es indígena o no. En efecto, si las certificaciones estatales no pueden determinar cuándo una comunidad es indígena, ¿por qué la Corte se reconoce competente para ello? Mi respuesta es la siguiente: la tutela no sirve para que la Corte señale, fuera de cualquier caso contencioso, si una comunidad o una persona tienen identidad indígena. Sin embargo, cuando una comunidad o una persona se auto reconocen como indígenas y es razonable aceptar este acto, y en tal virtud pretenden un trato particular de las autoridades estatales, este trato no puede negárseles sobre la base de que no son indígenas. En ese caso habría una violación de su derecho a la autonomía, y la sentencia que aclaro tiene esa dirección. Podría pensarse que esa posición es contraria a la sostenida en la sentencia T-047 de 2011, en la cual la Sala Primera de Revisión sostuvo que esta Corte no podía establecer si unas personas pertenecían a una comunidad afro descendiente, pero en realidad no lo es. En dicho fallo, lo que se dijo fue que “la intervención del juez constitucional se justifica es precisamente allí donde considere que hay una interferencia en la autonomía de las comunidades para definir los criterios de pertenencia de una persona a las mismas, y que ello incide en el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución”. En ese caso, se considero que no había tal interferencia. Por lo mismo, se dijo: “la Corte no advierte que antes de instaurar el amparo la administración pública hubiera rechazado considerar a los demandantes como miembros de una comunidad afro colombiana. Tampoco percibe que, antes de interponer la acción de tutela, los peticionarios hubieran reivindicado un criterio autónomo de reconocimiento y que las autoridades públicas demandadas lo hubieran despreciado. No hay, en específico, ningún indicio de que se hubiera interferido en el derecho de la comunidad al autogobierno, ni en el de los actores a su identidad. Por tanto, no existen razones que habiliten la intervención del juez de tutela en ese punto”.Por ser casos en los que los presupuestos fácticos contienen diferencias importantes las posiciones no comportan contradicción alguna.En estos términos dejo expresada mi aclaración.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Al respecto presenta la certificación expedida por el Rector y Secretario de la Institución Educativa Integrado de Cómbita, en la que consta que Victor Julio Tocarruncho “se encuentra MATRICULADO al CICLO V del Servicio de Educación para Jóvenes y Adultos para el año 2012”. Fl. 51 Cuaderno
1. Para sustentar esta afirmación aporta copia del acta de Posesión del Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Tchunza ante el Alcalde de Tunja, Fernando Flórez Espinosa, suscrita el 29 de febrero de 2012. Fl. 4-8 Cuaderno
1. Fl- 32-35 Cuaderno
1. Declaración rendida por el accionante ante el Juzgado Segundo de Familia, el 2 de mayo de 2012. Fl. 22 Cuaderno
1. Rodríguez, José V (2011) Los chibchas: hijos del sol, la luna y los Andes. Orígenes de su diversidad. Bogotá: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) y Universidad Nacional de Colombia – Facultad de Ciencias Humanas. Gómez Montañez, Pablo Felipe (2009) Los Chyquys de la Nación Muisca Chibcha: Espiritualidad, re-significación y memoria. Bogotá: CESO. Ediciones Uniandes. Al respecto ver las sentencias C-058 94 M.P Alejandro Martínez Caballero, C-561 95 M.P José Gregorio Hernández Galindo, y C-728 09 M.P Gabriel Mendoza Martelo. Art. 29 Ley 48 93: “Son causales de aplazamiento para la prestación del servicio militar por el tiempo que subsistan, las siguientes: a. Ser hermano de quien esté prestando servicio militar obligatorio. b. Encontrarse detenido preventivamente por las autoridades civiles en la época en que deba ser incorporado. c. Resultar inhábil relativo temporal, en cuyo caso queda pendiente de un nuevo reconocimiento hasta la próxima incorporación. Si subsistiere la inhabilidad, se clasificará para el pago de la cuota de compensación militar. d. Haber sido aceptado o estar cursando estudios en establecimientos reconocidos por las autoridades eclesiásticas como centros de preparación de la carrera sacerdotal o de la vida religiosa. e) El aspirante a ingresar a las escuelas de formación de Oficiales, Suboficiales y Agentes. f) El inscrito que esté cursando el último año de enseñanza media y no obtuviere el título de bachiller por pérdida del año. g) El conscripto que reclame alguna exención al tenor del Artículo 19 de la presente Ley”. De otra parte, la Ley exime, solo en tiempos de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar, a quienes acrediten estar en alguna de las siguientes situaciones: “a. Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto. b. Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación. c. El hijo único, hombre o mujer. d. El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento. e. El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos. f. El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo. g. Los casados que hagan vida conyugal. h. Los inhábiles relativos y permanentes. i. Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo”. Para la comprensión de estas causales es preciso tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia C-755 08 M.P Nilson Pinilla Pinilla. C-728 09 M.P Gabriel Eduardo Mendoza. El Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz se apartó en esa oportunidad de la decisión mayoritaria. En apoyo de esta concepción ver, entre otras, las sentencias T-945 de 2007 M.P Rodrigo Escobar Gil y T-1094 04 M.P Manuel José Cepeda. Sobre el ámbito penal ver, entre otras, la sentencia C-370 02 (M.P Eduardo Montealegre Lynett). En el ámbito educativo, ver la sentencia T-703 08 (M.P Manuel José Cepeda), y en el ámbito de la representación política la sentencia T-778 05 (M.P Manuel José Cepeda). T-703 08 M.P Manuel José Cepeda. Ibídem. Ibídem. T-113 09 M.P Clara Elena Reales. Ibídem. Ibídem. Título II Capítulo II de la Ley 48 de 1993. C-511 94 M.P Fabio Morón Díaz. Las condiciones de este diálogo están previstas en la sentencia T-113 09 M.P Clara Elena Reales. Artículos 1, 7 y 70 C.N. Ver las sentencias T-601 11 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio); T-282 11 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva); T-514 09 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva); SU-510 98 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-380 93 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) El artículo 8 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas establece: “1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura.
2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos; d) Toda forma de asimilación o integración forzada; e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra ellos”. T-973 09 M.P Mauricio González. T-703 08 M.P Manuel José Cepeda. Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, (2006). CEACR 76ª Sesión. Observación Colombia. Preámbulo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. CIDH, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA, Documentos oficiales. OEA Ser.L V
II. Doc. 56
09. Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214, párr.
37. Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214, párr.
37. Op.cit
28. T-282 11 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. T-703 08 M.P Manuel José Cepeda Espinosa. Laurent, V (2005) Comunidades indígenas, espacios políticos y movilización electoral en Colombia, 1990-1998. Movilizaciones, campos de acción e impactos. Bogotá: ICANH – IFEA. p. 50 Chaves y Zambrano (2009) Desafíos de la nación multicultural. Una mirada comparativa sobre la reindianización y el mestizaje en Colombia. En Carmen Martínez Novo (ed) Repensando los movimientos indígenas. Quito: FLACSO Ecuador. Reichel Dolmatoff, Gerardo y Alicia (1970) The people of Aritama: the cultural personality of a Colombian mestizo village. Londres: Routledge & Kegan Paul. Gros, Christian (1999) Ser diferente por (para) ser moderno o las paradojas de la identidad En Revista Análisis Político, 36; López Rodríguez, Mercedes. Los resguardos muiscas y raizales de la sabana de Bogotá: espacios sociales de construcción de la memoria. En Ana María Gómez (ed). Muiscas. Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana. pp. 332-
348. Gros, C. op. cit Sobre este punto ver la sentencia T-514 09 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. Jimeno, Myriam (2002). Etnicidad, identidad y pueblos indios en Colombia. Ponencia al Simposio Identidad en América Latina. CLACSO FLACSO de Brasil, Brasilia, Diciembre 7-12, 1.992 Alexy, Robert. (1993) Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Consejo Superior de la Judicatura. Junio de 2010. Atlas para la Jurisdicción Especial de los pueblos indígenas. Las citas corresponden al texto de Giraldo de Puech, María de la Luz. (1986). Así éramos los Muiscas. Bogotá, Banco de la República. Ibídem. Ver también Gómez Londoño, Ana María (ed). (2005) Muiscas: representaciones, cartografías y etnopolíticas de la memoria. Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana y Rodríguez, José Vicente (ed) (2001) Los chibchas: adaptación y diversidad de los Andes orientales de Colombia. Bogotá: Departamento de Antropología Universidad Nacional de Colombia, citado en la respuesta dada por el ICANH a la solicitud de esta Corte. Censo Nacional DANE. 2005. Chaves y Zambrano, op. cit. T-601 de 2011 M.P Jorge Iván Palacio Palacio. (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). De conformidad con el artículo 19 del Decreto 2546 de 1999, las autoridades públicas están en la obligación de llevar un registro y control sobre las comunidades indígenas.