ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-792 DE 2010Referencia: expedientes Acumulados T-2688630 y T-2693680.Acción de tutela instaurada por Neftalí Samudio Montoya contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., y Wilson de Jesús Mora Garavito contra el Fondo de pensiones y Cesantías Porvenir S.A.Magistrado Ponente:Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIOHabiendo votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el Magistrado ponente, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.Claro está que participo plenamente de la resolución adoptada, por cuanto comparto la percepción de que existe motivo para considerar que la entidad demandada al aplicar el requisito de fidelidad al sistema contrarió principios constitucionales. Sin embargo, debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía de hecho”, solo aceptable en su concepción original de flagrante quebrantamiento del orden jurídico, y así mismo discrepo en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada.Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones, no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que en otros asuntos se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo emerge en la cita que se efectúa (páginas 14 a 16) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente desde cuando fue expedida.Mi desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata.Con ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva (s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.Además, no sobra acotar que si bien esta Corporación con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento, de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la sentencia C-543 de 1992.En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que se inferirse la materialización de alguna de ellas, de por sí está permitida la tutela contra la decisión judicial, como si fuera un recurso ordinario más, con lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.Por lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye algunas consideraciones a las que se podría otorgar alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.Con mi acostumbrado respeto,Fecha ut suta,NILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Dicho expediente fue enviado al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de descongestión de Cali, quién a su vez lo reenvió al Juzgado Sexto Laboral del Circuito mediante auto del 20 de noviembre de 2007, habiendo proferido sentencia (Ver folio 11 del cuaderno principal). Folio 24 del cuaderno principal. Folio 41 del cuaderno principal. Ver escrito del 7 de julio 2004 (folios 30 cuaderno principal) Artículo 86 de la Constitución Política. Corte Constitucional, sentencias T-043 07, T-974 O5, T-454 04, T-425 04, T-050 04, T-812 02, T-660 99, entre otras. Sentencia T-043 de 2007 Sentencia T-043 de 2007. Sentencia T-1316 de 2001. Esta sentencia sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225 de 1993 la cual estudió a profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, propios del perjuicio irremediable. Sentencia T-993 de 2005 Sentencia SU-961 de 1999 Sentencia T-743 de 2008 Como ejemplo podría citarse el caso de las víctimas del desplazamiento forzoso. Al respecto, véanse Sentencias T-136 de 2007, T-647 de 2008 y T-867 de 2009, entre otras. Corte Constitucional, Sentencias T-001 de 1992, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-329 de 1996, T-483 de 1997, T-008 de 1998, T-567 de 1998, T-458 de 1998, SU-047 de 1999, T-1031 de 2001, SU-014 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-1185 de 2001, SU-1299 de 2001, SU-159 de 2002, SU-058 de 2003, T-108 de 2003, T-088 de 2003, T-116 de 2003, T-201 de 2003, T-382 de 2003, T-441 de 2003, T-598 de 2003, T-420 de 2003, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-677 de 2003, T-678 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-606 de 2004, T-774 de 2004, T-453 de 2005, T-091 de 2006, SU-540 de 2007, T-793 de 2007, SU-813 de 2007, T-1033 de 2007, SU-038 de 2008, T-1240 de 2008, T-202 de 2009, T-555 de 2009, T-310 de 2009, T-459 de 2009, entre muchas otras.Corte Constitucional, Sentencias C-543 de 1992, C-037 de 1996, C-384 de 2000, C-590 de 2005 y C-713 de 2008, entre otras. Los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales hacen parte del “bloque de constitucionalidad”, proveen sustento normativo adicional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sentencia C-543 de 1992 Especialmente en la Sentencia SU-913 de 2009 Sentencia C-590 de 2005 Sentencia T-1240 de 2008 Sentencia T-1241 de 2008 Sentencia T-693 de 2009 Ibíd. Sentencias SU-159 de 2002; T-043 de 2005; T-295 de2005; T-657 de 2006 y T-686 de 2007, entre otras. Sentencias T-589 de 2003 y T-243 de 2008, entre otras. Sentencia T-1068 de 2006 Sentencia T-1044 de 2006 Sentencias T-608 de 1998 y 244 de 2007, entre otras. Sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005, entre otras. Sentencia T-056 de 2005 Sentencia SU-159 de 2002 Ley 100 de 1993. ARTICULO. 38.-Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. “ARTICULO. 39.-. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos:a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, yb) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”. Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056 de 2003. Ley 797 de 2003. Artículo
11. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.Parágrafo. Los menores de 20 años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Ley 100 de 1993. “Ley 860 de 2003. Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:Artículo
39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” Sentencia C-168 de 1995. También en la sentencia C-613 de 1996 se dijo expresamente que: “…el régimen de transición no constituye un derecho adquirido o algo parecido, sino la expectativa legítima que tiene una persona de acceder a una pensión de vejez con los requisitos previstos en él, sin que ello implique renuncia del legislador a modificar las condiciones y requisitos en la forma como se otorga una pensión, en razón a que el legislador con fundamento en su libertad de configuración normativa frente al tema de los requisitos pensionales, no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado…”. Sentencia C-428 de 2009. Al respecto la Sentencia T-221 de 2006 argumentó: En seguimiento del nuevo requisito incorporado por la Ley 860 de 2003, se tiene que, para cumplir con la exigencia de fidelidad al sistema, las personas deben cumplir con las siguientes semanas de cotización al sistema:Edad en que se presenta la configuración de invalidezSemanas de cotización requeridasEntre 20 y 30 añosEntre 0 y 104Entre 30 y 40 añosEntre 104 y 208Entre 40 y 50 añosEntre 208 y 312Entre 50 y 60 añosEntre 312 y 416Entre 60 y 70 añosEntre 416 y 520Entre 70 y 80 añosEntre 520 y 624Entre 80 y 90 añosEntre 624 y 728Se pone de manifiesto, entonces, que la norma puede lesionar en forma significativa a las personas mayores, porque les exige un tiempo más alto de fidelidad al sistema. Sentencia C-428 de 2009 Ibidem Ver al respecto, las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de sesiones, en especial la Observación General Núm. 3 adoptado en el Quinto Período de Sesiones de 1990, y que figuran en el documento E 1991
23. Y a nivel doctrinal, ver los “Principios de Limburgo”, adoptados por expertos en la materia, reunidos en Maastricht, Holanda, en junio de 1986, y que constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales. Ibidem Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997... Fundamento 8., SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000. Con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el Legislador agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante, el requisito de fidelidad al sistema que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, y aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez, y no habiendo población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, ni advirtiendo una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos por la misma, este requisito de fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del caso respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas. Se concluye que a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En consecuencia, el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. Un estudio detallado del contenido y alcance del principio de favorabilidad en materia laboral fue realizado por la Corte en la sentencia SU-1185
01. En esa oportunidad, la Sala Plena sostuvo lo siguiente: En el ámbito de los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley. En la Sentencia antes citada, se manifestó sobre el punto lo siguiente: “Pero además, la regla general -prohijada por esta Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción que surge del artículo 53 de la Constitución.En la indicada norma el Constituyente consagró derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos. Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...".Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica.” (Sentencia T-001 99).Y en decisión posterior, reiteró la Corte:“...el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos.” (Sentencia T-800 99)”. “ARTICULO
16. EFECTO.
1. Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores” (…). Artículos 6, 28 y 29 de la Carta Política. Al respecto ver las sentencias T-287 2008, T-145 2008, T-110 2008, T-104 2008, T-103 2008, T-080 2008, T-078 2008, T-077 2008, T-069 2008, T-018 2008, T-1072 2007, T-699A 2007, T-641 2007, T-580 2007, T-043 2007, T-221 2006, y T-1291 2005. Folios 3 y 4 del cuaderno principal. Declaración juramentada ante el juez de tutela folios 38-39 c.p. Mediante sentencia C-429 de junio 1º. De 2009, MP. Mauricio González Cuervo, se declaró inexequible la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, contenida en el artículo 1º. De la ley 860 de 2003, numerales 1º y 2º, por considerarla como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez Ver entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-248, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A. 222 y A. 256 de 2006, y A. 045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263 Y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU.811, T-904, y T-906 de 2009, y recientemente, T-103 y T-119 de 2010. C-590 de 2005